摘 要 本文著重論述根據(jù)合同法合同訂立的理論和相關(guān)法律規(guī)定探討建設(shè)工程招投標(biāo)《中標(biāo)通知書》的法律性質(zhì)，并對《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）（征求意見稿）》第一條內(nèi)容提出修改意見。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 《中標(biāo)通知書》 性質(zhì) 書面合同 生效

作者簡介：王章勇，廣東金卓越律師事務(wù)所建設(shè)工程法律部首席律師。

中圖分類號(hào)：D923，6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.027

根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）（征求意見稿）》【以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》】第一條內(nèi)容顯示，對中標(biāo)通知書的性質(zhì)認(rèn)定存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為中標(biāo)通知書為預(yù)約合同的法律性質(zhì)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書本身就是合同，沒有另行訂立書面合同的，本約也成立。筆者認(rèn)為《建設(shè)工程司法解釋二》第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】的第一種意見完全是不符合法理和法律規(guī)定的錯(cuò)誤意見，不能使用；第二種意見則部分符合法理和法律規(guī)定，但存在尚應(yīng)完善的內(nèi)容。具體分析意見如下：

一、將《中標(biāo)通知書》的法律效力認(rèn)定為預(yù)約合同，不符合《合同法》關(guān)于合同訂立采取要約、承諾方式的理論和規(guī)定

在建設(shè)工程合同訂立過程中，《中標(biāo)通知書》發(fā)出是必須招標(biāo)或主動(dòng)選擇通過投標(biāo)的方式選擇承包人的發(fā)包人定標(biāo)后出具的關(guān)鍵性法律文件，其建設(shè)工程發(fā)布招標(biāo)公告涉及的招標(biāo)文件、承包人投標(biāo)遞交的《投標(biāo)書》、發(fā)包人向承包人出具的確認(rèn)誰是中標(biāo)人的《中標(biāo)通知書》三個(gè)書面文件。那么，在建設(shè)工程招投標(biāo)中形成的前述文件的法律性質(zhì)和法律意義是什么呢？

建設(shè)工程招標(biāo)文件在法律上的性質(zhì)屬于要約邀請，《合同法》第15條已經(jīng)明確規(guī)定。它的法律意義是發(fā)包人希望和邀請投標(biāo)人來對其提出要約，形成建設(shè)工程的設(shè)計(jì)、勘察、施工等合作機(jī)會(huì)。

投標(biāo)標(biāo)書符合《合同法》第14條對要約的規(guī)定，因此投標(biāo)標(biāo)書的性質(zhì)是要約，理論和實(shí)踐中基本是沒有疑問的。投標(biāo)標(biāo)書是對特定的發(fā)包人發(fā)出的，并且其內(nèi)容具體明確，承包人必須對發(fā)包人在招標(biāo)文件中提出的工程實(shí)質(zhì)性要求和條件作出具體明確的響應(yīng)，它的法律意義是承包人向發(fā)包人提出具體確定的合作條件，并表達(dá)希望承接發(fā)包人的建設(shè)工程并訂立合同的意思表示。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在投標(biāo)期滿，承包人提交的投標(biāo)書禁止修改和撤回，具有絕對確定的法律文書效力。承包人一旦在定標(biāo)時(shí)中標(biāo)，就必須受投標(biāo)書內(nèi)容的約束。

《中標(biāo)通知書》的形式和內(nèi)容完全符合《合同法》第21條、第22條對承諾的規(guī)定，是法定的以建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)確定建設(shè)工程合同交易對象、表示承諾的法律文件。發(fā)包人一旦向承包人發(fā)出中標(biāo)通知書，法律意義就是無條件同意承包人的投標(biāo)標(biāo)書的所有內(nèi)容，并同意受投標(biāo)標(biāo)書的約束。

《合同法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！痹诮ㄔO(shè)工程招投標(biāo)過程中對應(yīng)的形成了書面的招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書、中標(biāo)通知書三樣法律文書，對應(yīng)的顯示了完整的要約邀請、要約和承諾的書面合同形成過程，發(fā)包人一旦出具《中標(biāo)通知書》給承包人，即可視為書面的建設(shè)工程合同訂立了。對于已經(jīng)訂立的合同毀約的，應(yīng)承擔(dān)的是違約責(zé)任，不可能是締約過失法律責(zé)任。

二、中標(biāo)通知書是發(fā)包人與承包人協(xié)商一致確認(rèn)設(shè)立建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律行為

首先，招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書、中標(biāo)通知書法律文件的形成過程體現(xiàn)的就是平等的民事主體發(fā)包人和承包人自由、平等協(xié)商的過程。建設(shè)工程招投標(biāo)行為是依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》等法律法規(guī)實(shí)施的法律行為，招投標(biāo)工作鼓勵(lì)競爭，防止壟斷，工程建設(shè)招投標(biāo)適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，是建設(shè)單位和施工企業(yè)平等進(jìn)入到建設(shè)工程市場，進(jìn)行公平交易、平等競爭，從而達(dá)到確保工程質(zhì)量，控制施工工期，降低工程造價(jià)，提高投資效益的目的。筆者認(rèn)為建設(shè)工程招投標(biāo)的全過程體現(xiàn)的就是發(fā)包人和承包人依據(jù)特定的程序進(jìn)行協(xié)商設(shè)立建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律行為的過程。

其次，建設(shè)工程招投標(biāo)的過程完整體現(xiàn)了發(fā)包人和承包人合同雙方的真實(shí)意思的表示，發(fā)包人出具《中標(biāo)通知書》給承包人，即意味著雙方的真實(shí)意思表示已經(jīng)完全達(dá)成了一致。招標(biāo)文件記載的是發(fā)包人的要求，體現(xiàn)的是發(fā)包人的自由意志；承包人提交投標(biāo)書則意味著承包人愿意接受發(fā)包人提出的條件的意思表示；發(fā)包人出具《中標(biāo)通知書》則意味著發(fā)包人確認(rèn)承包人具有符合要求的施工資質(zhì)、滿足其招標(biāo)文件列明的各項(xiàng)要求，同意承包人提出的合同價(jià)款，是其認(rèn)可的合同相對方。

三、《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》均沒有限縮規(guī)定建設(shè)工程合同必須采用書面合同中的合同書的形式，因此，要求建設(shè)工程施工合同必須簽署合同書的意見不符合法律的規(guī)定

《合同法》第270條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條均規(guī)定了建設(shè)工程合同為書面形式合同（或稱為書面合同）。根據(jù)《合同法》第11條的規(guī)定，書面形式合同與合同書的關(guān)系是包含和被包含的關(guān)系，并不是并列的兩個(gè)類別關(guān)系。合同書形式的《建設(shè)工程合同》僅僅是書面合同其中的一種形式，書面合同完全可以以合同書以外的其他書面形式（如信件、數(shù)據(jù)電文）來體現(xiàn)。

那么，招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書可不可以視為書面形式呢？筆者認(rèn)為重點(diǎn)應(yīng)看招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書能否有形的體現(xiàn)建設(shè)工程合同應(yīng)記載的內(nèi)容，如招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書能有形的體現(xiàn)建設(shè)工程合同應(yīng)記載的內(nèi)容，即應(yīng)當(dāng)視為其他書面形式。

根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第24條的規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包人編制的招標(biāo)文件即包含了合同主要條款、工程量清單、技術(shù)要求、設(shè)計(jì)的圖紙，并用醒目的方式規(guī)定實(shí)質(zhì)性要求和條件，這些內(nèi)容即是建設(shè)工程合同的核心內(nèi)容。

承包人一旦按照《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第36條的要求編制投標(biāo)文件進(jìn)行投標(biāo)，即意味著必須對發(fā)包人提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件進(jìn)行響應(yīng)，對分包情況進(jìn)行載明，并提出不可更改的合同價(jià)格。發(fā)包人向承包人發(fā)出中標(biāo)通知書，即是對構(gòu)成前述建設(shè)工程合同的核心內(nèi)容的招標(biāo)文件和投標(biāo)書內(nèi)容的總確認(rèn)。endprint

因此，在工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)的過程中，承包人一旦中標(biāo)，則意味著雙方已經(jīng)就合同的主要條款、主要合同條件達(dá)成了一致意見，承包人已經(jīng)對發(fā)包人提供的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出了響應(yīng)，達(dá)成一致的內(nèi)容在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中具體體現(xiàn)予以了載明，并最終以中標(biāo)通知的方式進(jìn)行了達(dá)成一致意見的確認(rèn)。并以招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書、中標(biāo)通知書書面有形的形式載明了建設(shè)工程合同應(yīng)記載的主要內(nèi)容，合同已成立，并屬于書面合同的范疇。合同書形式的建設(shè)工程合同并不是法律強(qiáng)制要求的。

四、從《中標(biāo)通知書》的形成過程和形式、法律責(zé)任看，《中標(biāo)通知書》是預(yù)約合同的意見沒有理論支撐，不符合預(yù)約合同的形式

1.《中標(biāo)通知書》該單一文件的形成并不是雙方協(xié)商確認(rèn)的，僅是招標(biāo)人的單方承諾?！吨袠?biāo)通知書》的形成并沒有雙方磋商的過程，發(fā)包人針對投標(biāo)標(biāo)書僅能作出接受和不接受的意思表示，是直接確認(rèn)設(shè)立建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)的意思表示，發(fā)包人和承包人沒有達(dá)成預(yù)約合同的意思表示。招標(biāo)人之所以要與投標(biāo)人另行簽署書面合同，是基于招標(biāo)投標(biāo)法的管理性規(guī)定，并不是源于發(fā)包人和承包人的自由約定。

2.如《中標(biāo)通知書》屬于預(yù)約合同，則意味著發(fā)包人與承包人應(yīng)當(dāng)就建設(shè)工程合同的訂立進(jìn)行磋商，但是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款的規(guī)定，發(fā)包人與承包人并不需要再進(jìn)行磋商，僅能按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，不得訂立與招標(biāo)文件、承包人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致的合同，也不得規(guī)避法律的規(guī)定，以補(bǔ)充協(xié)議的方式訂立背離合同實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。

3.預(yù)約合同一般重在必須就簽署合同進(jìn)行磋商，但并不強(qiáng)調(diào)必須成功簽署一份合同，如雙方在誠實(shí)守信的情形下經(jīng)磋商無法達(dá)成一致簽署本約是允許的。但《中標(biāo)通知書》一旦發(fā)出，則招標(biāo)人與投標(biāo)人均受招標(biāo)文件和投標(biāo)標(biāo)書的約束，必須按招標(biāo)文件和投標(biāo)標(biāo)書的內(nèi)容成功簽署合同，否則需要承擔(dān)喪失投標(biāo)保證金且面臨行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。

4.將中標(biāo)通知書當(dāng)作預(yù)約合同的預(yù)約性質(zhì)不利于維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)程序的權(quán)威性和市場經(jīng)濟(jì)的平等競爭及合同的穩(wěn)定性，不利于打擊不誠信的招投標(biāo)行為。將不按中標(biāo)通知書履約的行為視為違約行為方可更好的威懾發(fā)包人和承包人雙方慎重對待招投標(biāo)的行為，加強(qiáng)對招標(biāo)投標(biāo)行為和建設(shè)工程的監(jiān)管也是國家對建設(shè)工程立法的目的。

一般來講，預(yù)約合同的初衷是為了籌劃交易，穩(wěn)定交易機(jī)會(huì)，規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)。而《中標(biāo)通知書》發(fā)出之后一段期間簽署合同的目的與預(yù)約合同的初衷不相符合，簽署預(yù)約合同一般是基于雙方當(dāng)事人穩(wěn)定交易機(jī)會(huì)、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、繼續(xù)磋商的合意，但《中標(biāo)通知書》發(fā)出之后一段期間簽署合同是雙方的法定義務(wù)，并不是基于雙方合意，違反不僅僅是違約行為，同時(shí)也是違法行為，可能面臨行政處罰。

五、將招標(biāo)文件、投標(biāo)書、中標(biāo)確認(rèn)書認(rèn)定為書面合同，與當(dāng)前法律規(guī)定對承包人收到《中標(biāo)通知書》后拒絕訂立合同書或者未按照招標(biāo)投標(biāo)文件訂立的建設(shè)工程合同的法律責(zé)任是相呼應(yīng)的，并不沖突

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十四條、七十五條之規(guī)定，承包人中標(biāo)后無正當(dāng)理由不訂立合同（筆者認(rèn)為這里的合同應(yīng)理解為書面形式的合同書）的，取消中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還，可處罰款。未按照招標(biāo)投標(biāo)文件訂立合同的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可處罰款。

筆者認(rèn)為：確認(rèn)出具《中標(biāo)通知書》之日起合同訂立并不會(huì)引起法律責(zé)任的沖突。承包人收到中標(biāo)通知書無理由不訂立合同書，承包人未實(shí)際施工的，可以因此認(rèn)為是承包人拒絕履行合同的意思表示，考慮到建設(shè)工程合同的特殊性，不適宜要求繼續(xù)履行合同，因此取消中標(biāo)資格是解除合同的范疇，不予退還投標(biāo)保證金正是承包人違約的違約金違約責(zé)任承擔(dān)方式。未按照招標(biāo)投標(biāo)文件訂立合同的，則應(yīng)按招標(biāo)投標(biāo)文件改正合同，繼續(xù)履行，同樣是違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式。

如果是發(fā)包人和中標(biāo)人未訂立書面合同書，但中標(biāo)人已經(jīng)實(shí)際履行合同的情形的，毫無疑問，發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)按招投標(biāo)文件、中標(biāo)確認(rèn)書的內(nèi)容確定和履行。

綜上，筆者認(rèn)為中標(biāo)通知書和招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書文件本身就是建設(shè)工程書面合同的形式，且已經(jīng)經(jīng)過要約、承諾的過程，合同已成立。因此，筆者建議《建設(shè)工程司法解釋二》其第一條內(nèi)容【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】第二種意見修改為：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更 ，即使未訂立合同書形式的書面合同，本約自中標(biāo)人收到招標(biāo)人發(fā)出《中標(biāo)通知書》之日成立。endprint