吳 桐

華中師范大學法學院，湖北 武漢 430079

一、漢德公式理論概述

漢德公式最早由美國法官勒尼德·漢德在United States v.Carroll Towing Co.案的判決中提出，其邏輯起點在于“法官認定案件事實是一種蓋然性事實，而非確定性事實”，使用了概率論的思維給過失侵權(quán)責任的判斷提供了一種量化的方法，即當潛在致害者預防未來事故的成本小于預期事故的蓋然性和預期事故損失之積，而其未采取預防措施并導致?lián)p害后果的，該潛在致害者才需承擔過失侵權(quán)責任。公式中包含三個變量，即損害發(fā)生蓋然性P(Probability)、損害L(Loss)以及為防范損害而采取預防措施的成本B(Burden)。

我國民法未對過失作出明確定義，但普遍認為可參照刑法定義。根據(jù)我國刑法典第15條，過失即行為人應(yīng)當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。可見判斷過失的前提是確定“應(yīng)當預見的標準”，其根本意義在于為行為人設(shè)置了合理注意義務(wù)，而這種描述的致命缺陷在于“合理”是一種主觀判斷和抽象的概念，很難轉(zhuǎn)化為司法實踐中切實可行的認定手段。

毋庸置疑，蘊含法律經(jīng)濟學的漢德公式給傳統(tǒng)法學帶來了突破性的思維方式。漢德公式背后的經(jīng)濟學原理在于理性人假設(shè)和追求社會整體效益最大化，只要未履行合理注意義務(wù)，就認定過失，而不論是否給具體的受害人造成損害，因為此時已經(jīng)對社會產(chǎn)生了一種外部性，就可能對他人造成或早或遲的損害。一旦損害實際發(fā)生，漢德公式的價值判斷就認為應(yīng)當要求行為人進行侵權(quán)損害賠償，從而將負外部性成本內(nèi)部化。據(jù)此，漢德公式的另一價值在于警醒潛在的加害人，衡量法律所開出的價碼，積極采取防止損害發(fā)生的措施。

二、漢德公式在侵權(quán)責任認定上的困境

(一)量化定值困境

不可否認，漢德公式抓住了法律問題背后真正的價值所在，將其量化成數(shù)學表達式，給侵權(quán)法的司法實踐開辟新路。然而，經(jīng)濟分析法學的基本假設(shè)“法律理性”，既賦予漢德公式簡明的算式和含義，又導致了司法實踐的具體運用和抽象價值沖突的困境。對于公式中的變量，首先是侵權(quán)行為發(fā)生的概率P，實踐中顯然難以估算，一是人們沒有未卜先知的能力；二是案件類型不同，比如故意、過失侵權(quán)行為和意外事故的發(fā)生概率就有很大差別；三是公式是建立在風險中性的假設(shè)上，而實際上人們還可能是風險愛好者或風險規(guī)避者。損失L以及預防成本B也相類似。

(二)倫理道德困境

無法對人的生命價值進行量化，是漢德公式飽受詬病之處。在1970年美國福特汽車公司油箱設(shè)計缺陷致死案的審理過程中，法院發(fā)現(xiàn)福特早就知道油箱設(shè)計存在缺陷，但由于成本效益分析表明，采取彌補缺陷的成本遠大于任由爆炸事故發(fā)生公司可能面臨的死傷賠償金額等相關(guān)費用，因此他們并未改進。根據(jù)漢德公式，本案中不等式顯然為B>PL，那么法官就應(yīng)當做出福特汽車公司不用承擔過失責任的判決。這顯然是草菅人命的做法，最后法院判決福特汽車公司濫用漢德公式，應(yīng)承擔巨額懲罰性賠償。此案將經(jīng)濟學的“非道德性”和邊沁的功利主義展現(xiàn)的淋漓盡致，即鼓勵以最少的痛苦去換取幸福的總量的最大化，但顯然并非能為社會輿論普遍接受。

三、結(jié)語

漢德公式用趨利避害的思維模式量化實現(xiàn)公平與正義的方法，無疑是具有重大意義的嘗試和突破。但其背后的缺陷也應(yīng)予以警示，正如我國臺灣學者王澤鑒所言，“侵權(quán)行為法上的過失，不應(yīng)使之等同純?yōu)榻?jīng)濟上的方程式”。司法審判不能一昧追求效率，效率和公平就像天平的兩端，一邊是經(jīng)濟的效益，一邊承載了社會的倫理道德以及人的生命、身體、健康、自由、隱私等非經(jīng)濟的價值?？偠灾?，司法實踐中既應(yīng)當承認侵權(quán)責任損害賠償形式在于合理的分配損害，涉及經(jīng)濟因素，但又必須認識到侵權(quán)行為法價值判斷的根本在于在維護人的自由。

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