賈旭東

（321000 浙江恒霽律師事務(wù)所 浙江 金華）

改革開放以來，由于國家鼓勵和扶持私經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時由于國企改革，國家還無力完全解決大量勞動力就業(yè)等問題。因此，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和社會生活的其他方面出現(xiàn)了多種多樣的雇傭勞動形式：例如個體戶的雇員，家庭中的保姆，蓬勃興起的打工潮，以及資企業(yè)中的雇傭勞動制度等等，不僅豐富了我國的勞動制度形式，也促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，雇傭勞動形式的大量存在，就為受雇人致他人損害提供了極大的可能性，也就有了雇用人的轉(zhuǎn)承賠償責(zé)任的客觀存在。

一、侵權(quán)行為轉(zhuǎn)承責(zé)任的概念及特點(diǎn)

所謂轉(zhuǎn)承責(zé)任是指責(zé)任人為他人的行為和為他人的行為以外的事實(shí)所致?lián)p害負(fù)有的賠償責(zé)任。它的內(nèi)含、外延都與《民法通則》中所規(guī)定的特殊侵權(quán)行為完全相同。一般侵權(quán)賠償責(zé)任是為自己的行為承擔(dān)法律后果，因此是直接責(zé)任，而特殊侵權(quán)賠償責(zé)任是為他人的行為所致的損害承擔(dān)法律后果，因而是間接的責(zé)任，轉(zhuǎn)承的責(zé)任或者說延伸的責(zé)任。

侵權(quán)行為轉(zhuǎn)承責(zé)任有以下的特點(diǎn)：

（1）轉(zhuǎn)承責(zé)任人與致害行為人相分離。在一般侵權(quán)行為中，責(zé)任人與行為人是同一人，而在轉(zhuǎn)承責(zé)任中，轉(zhuǎn)承責(zé)任人與行為人并非為同一人，責(zé)任人并無致害他人的行為。

（2）轉(zhuǎn)承責(zé)任人為致害行為人承擔(dān)責(zé)任須以他們之間特定關(guān)系存在為前提這種特定關(guān)系，表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護(hù)、代理等身份關(guān)系，當(dāng)致害行為人與轉(zhuǎn)承責(zé)任人之間存在這種特定關(guān)系的時候，雖然轉(zhuǎn)承責(zé)任人沒有直接實(shí)施侵權(quán)行為，也未授意致害行為人實(shí)施侵權(quán)行為，但由于轉(zhuǎn)承責(zé)任人在與致害行為人的特定關(guān)系中所處的帶有支配性質(zhì)的地位，決定了轉(zhuǎn)承責(zé)任人在損害賠償中義務(wù)主體身份的替代性產(chǎn)生。轉(zhuǎn)承責(zé)任人是賠償義務(wù)主體，承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、侵權(quán)轉(zhuǎn)承責(zé)任賠償?shù)念愋?/h2>

侵權(quán)轉(zhuǎn)承責(zé)任的賠償，根據(jù)其性質(zhì)和行為人的主觀過錯形態(tài)，可以分為以下兩種基本類型：

不可追償?shù)霓D(zhuǎn)承賠償責(zé)任。它是指轉(zhuǎn)承責(zé)任人承擔(dān)了轉(zhuǎn)承責(zé)任后，不得向致害行為人進(jìn)行追償，責(zé)任完全由自己承擔(dān)。如國家機(jī)關(guān)工作人員及受雇人在執(zhí)行職務(wù)過程中致他人損害而行為人沒有過錯的轉(zhuǎn)承賠償，以及《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的賠償?shù)?。這種賠償責(zé)任應(yīng)完全由轉(zhuǎn)承責(zé)任人承擔(dān)。

可追償?shù)霓D(zhuǎn)承賠償責(zé)任。是指致害行為人因過錯行為致害他人而由轉(zhuǎn)承責(zé)任人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任后，轉(zhuǎn)承責(zé)任人可以向過錯行為人追償。在雇傭關(guān)系中，如果在受雇人有過錯的情況下，仍由雇用人完全承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣容易養(yǎng)成受雇人疏于職守的惡劣習(xí)慣，使雇用人的合法權(quán)益受到侵害，有悖于公平責(zé)任原則。這種可追償?shù)霓D(zhuǎn)承賠償責(zé)任在1992年月1日起施行的《道路交通事故處理辦法》中有類似的規(guī)定。但是，機(jī)動車駕駛員在執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生的交通事故，負(fù)有交通事故責(zé)任的，由駕駛員所在單位或者機(jī)動車的所有人承擔(dān)賠償責(zé)任，駕駛員所在單位或者機(jī)動車所有人在賠償損失后，可以向駕駛員追償部分或者全部費(fèi)用。此外，《中華人民共和國行政訴訟法》第68條第二款也規(guī)定：“在行政機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的行政機(jī)關(guān)工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用?！边@種可追償?shù)霓D(zhuǎn)承責(zé)任，實(shí)際上是在轉(zhuǎn)承責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任之后又產(chǎn)生的一個損害賠償法律關(guān)系，權(quán)利主體是轉(zhuǎn)承責(zé)任人，義務(wù)主體是有過錯的致害行為人。此種損害賠償法律關(guān)系，一般可在行政程序中解決，如發(fā)生爭議，亦可訴訟于法院。

三、雇用人轉(zhuǎn)承責(zé)任的構(gòu)成條件

雇用人的轉(zhuǎn)承賠償責(zé)任是雇用人對受雇人在執(zhí)行職務(wù)中致人損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，雇用人轉(zhuǎn)承責(zé)任的構(gòu)成必須具備以下條件：

（一）第三人的損害是受雇人所造成的，而不是由雇用人本人造成的

雇傭關(guān)系的存在是雇用人承擔(dān)民事責(zé)任的前置條件，確定雇用人的責(zé)任，首先要確定雇用人與受雇人之間有無事實(shí)上的雇傭關(guān)系?？纯措p方有無雇傭合同，如果雙方未以書面形式訂立雇傭合同，則考察其是否有口頭協(xié)議，是否已形成了事實(shí)雇傭關(guān)系，受雇人有無報(bào)酬，受雇人有無提供勞務(wù)，是否受雇用人選任，這里值得注意的是，受雇人必須是為雇用人所選任并為提供勞務(wù)的人，在其直接監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務(wù)的不是受雇人。這點(diǎn)極易將受雇人與加工承攬關(guān)系中的承攬人混淆起來。眾所周知，定作人與承攬人之間，承攬人雖為定作人所選任并為之提供服務(wù)，但承攬人系獨(dú)立工作，不在定作人的直接監(jiān)督之下，其完成工作時，不受定作人的意志所支配。而受雇人是按照雇用人的指示，利用雇用人提供的條件，以自己的技能為雇用人提供勞務(wù)，直接為雇用人創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益和其他物質(zhì)利益，雇用人向提供勞務(wù)的受雇人支付勞動報(bào)酬，受雇人在受雇期間，其行為受雇用人的意志所支配和約束，在完成工作過程中，受雇人按照雇用人的意志所實(shí)施的行為，實(shí)際等于雇用人自己所實(shí)施的行為。損害事實(shí)雖系受雇人直接造成，但雇傭人對受雇人的選任、監(jiān)督、管理上的疏于注意，是損害事實(shí)得以生的主要原因。因?yàn)閾p害事實(shí)是由受雇人在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)生的，雇用人理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）受雇人的行為須為執(zhí)行職務(wù)過程中的行為

受雇人是否執(zhí)行職務(wù)，是雇用人承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任的決定性因素。雇傭人只能對受雇人執(zhí)行職務(wù)行為所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，在如何界定受雇人的行為是否為執(zhí)行職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上，一般有三種觀點(diǎn)：一是雇用人的主觀意志說，即以雇用人的主觀意思表示為執(zhí)行職務(wù)的范圍，以雇用人所指示辦理的事項(xiàng)為限，若受雇人的行為超出雇用人所指示之范圍，則不為執(zhí)行職務(wù)；二是受雇人的主觀意志說，即以受雇人的主觀意思表示為受雇人的行為，如是依雇用人之指示所實(shí)施，則為執(zhí)行職務(wù)的行為，反則不是。

在我國現(xiàn)階段確立雇用人的轉(zhuǎn)承賠償制度是十分必要的。廣大法律工作者在司法理論和實(shí)踐中也不應(yīng)忽視對此的研究與探討，使之更趨完善。

[1]郭明瑞.民事責(zé)任論.中國社會出版社,1999.

[2]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究.中國政法大學(xué)出版社,1996.

[3]陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典.法律出版社,2010.

作者簡介：賈旭東（1972.7～ ），男，浙江金華人，大學(xué)學(xué)歷，浙江恒霽律師事務(wù)所專職律師，金華仲裁委員會仲裁委。主要研究領(lǐng)域刑事辯護(hù)，建筑房地產(chǎn)，人身侵權(quán)。