張貴湘

（100081 中央民族大學(xué) 北京）

一、非法吸收公眾存款罪的演進(jìn)歷程

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后，對資本和貨幣流動(dòng)的限制十分嚴(yán)格，單位和個(gè)人并無過多閑置資金。因此，尚不具備產(chǎn)生非法吸收公眾存款行為的客觀環(huán)境。

社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立后，市場經(jīng)營活動(dòng)日益活躍，經(jīng)濟(jì)愈加繁榮，民眾手里的自由資產(chǎn)日益增多，部分公司、企業(yè)和個(gè)人的資金需求也隨之增大。礙于國家在金融領(lǐng)域?qū)τ诓煌再|(zhì)企業(yè)的差別對待，大多數(shù)民營企業(yè)難以從正規(guī)渠道融入資金，被迫轉(zhuǎn)向民間借貸。此外，部分金融機(jī)構(gòu)迫于激烈的市場競爭壓力，為實(shí)現(xiàn)利益最大化，往往不得不通過擅自提高存款利率等不正當(dāng)手段吸募社會(huì)資金。資本供需之間的互動(dòng)，加上不良的市場環(huán)境，客觀上為非法吸收公眾存款活動(dòng)提供了滋生環(huán)境，隨著時(shí)間的流逝，其發(fā)展聲勢也愈加浩大。

非法吸收公眾存款活動(dòng)產(chǎn)生之初，我國在金融領(lǐng)域的法律法規(guī)尚不完備，只能借助于條例、規(guī)定等來對非法吸收公眾存款的行為進(jìn)行規(guī)制，“非法吸收公眾存款”這一完整性概念在當(dāng)時(shí)也并未產(chǎn)生，對于該類行為大都是通過“儲(chǔ)蓄存款”這一術(shù)語來表達(dá)。[1]

首次明確提出“非法吸收公眾存款”這一概念，是在1995年全國人大常委會(huì)通過的《商業(yè)銀行法》第79條中，這是我國首次在法條中使用“非法吸收公眾存款”概念。

將非法吸收公眾存款行為正式納入刑事范疇，是在1995年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條中，這是我國第一次以單行刑法的方式對非法吸收公眾存款行為進(jìn)行刑事規(guī)制。

“非法吸收公眾存款罪”罪名的正式確立是在1997年《刑法》第176條中。至此，非法吸收公眾存款罪的演進(jìn)歷程正式完成了從零到經(jīng)濟(jì)性法律到單行刑法最終到刑法的傳導(dǎo)。

二、非法吸收公眾存款罪的行為特征

2011年最高院施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）從社會(huì)性、利誘性、公開性和非法性四個(gè)方面對非法吸收公眾存款的行為特征進(jìn)行了明確和細(xì)化，四者在司法認(rèn)定中缺一不可。

（一）非法性

非法性主要是針對吸資主體的不合法而言，具體包括不具備吸收存款資格的非法金融機(jī)構(gòu)和采取非法形式吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)兩類。[2]不具備吸收存款資格的非法金融機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中的非法吸款行為一般較為容易認(rèn)定且鮮有爭議，而針對具備吸收存款資格的銀行等金融機(jī)構(gòu)是否可以認(rèn)定為本罪的行為主體，則爭議較大。該類主體主要是通過不恰當(dāng)提高存款利率、承諾給予其他高額回報(bào)等方式從事非法吸款活動(dòng)。筆者認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)可以構(gòu)成本罪的單位主體：其一，法條規(guī)定并未當(dāng)然排除此類主體；其二，事實(shí)證明金融機(jī)構(gòu)的非法吸款行為也會(huì)擾亂我國金融秩序，侵害相關(guān)法益；最后，若不對金融機(jī)構(gòu)的非法吸款行為進(jìn)行刑事規(guī)制，有礙于實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的。

（二）公開性

公開性是指通過各種形式向社會(huì)公眾公開宣傳吸收存款的信息?！督忉尅妨信e了通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等向社會(huì)公眾公開宣傳的方式，當(dāng)然，實(shí)踐中的公開宣傳方式是層出不窮的，在公共活動(dòng)場所設(shè)立展臺(tái)、宣傳板或是通過熟人、公司員工之間相互介紹等方式進(jìn)行宣傳也并非罕見。另外，司法實(shí)踐中針對一些并未借助任何媒介，僅僅是通過相互間口耳相傳、人人相傳等方式進(jìn)行吸資的行為，若同時(shí)具備吸資人數(shù)眾多、涉案金額較大、危害后果嚴(yán)重等情形，最后都予以認(rèn)定為了非法吸收公眾存款罪。

（三）利誘性

利誘性是指非法吸款行為人承諾在一定期限內(nèi)歸還本息或給予其他高額回報(bào)。針對直接以“存款”名義吸收公眾資金的行為而言，一般是承諾在一定期限內(nèi)給予被害人可以預(yù)見的利息回報(bào)，所承諾的回報(bào)率往往遠(yuǎn)高于市場平均回報(bào)率和收益率。在變相吸收公眾存款中，吸款行為一般并不是直接以“存款”的名義出現(xiàn)，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解。[3]司法解釋和實(shí)踐中對此也是作出了擴(kuò)大解釋，在《解釋》中就將利誘性認(rèn)定為“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”。通常，吸款行為人還會(huì)承諾只要出資就一定會(huì)給予回報(bào)，而且是高額回報(bào)，有的甚至還可能約定保底收益。此外，并不需要投資人做出其他任何努力。注意，承諾不限于書面或口頭，只要雙方就此協(xié)商一致即可，也不必考慮承諾的真實(shí)性或是否真正兌現(xiàn)了承諾。

（四）社會(huì)性

社會(huì)性是指行為人向社會(huì)不特定多數(shù)群體吸收存款。對于“社會(huì)公眾”的理解，一直存有爭議，主要集中于合理界定“親友”的概念和范圍以及是否應(yīng)該將單位吸收內(nèi)部成員存款的行為認(rèn)定為本罪。[4]因?yàn)閷ο笫欠裉囟ň哂邢鄬π?，一般是在事前依?jù)一定標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否能將對象特定化，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并沒有在法律上進(jìn)行細(xì)化和具化，不同法院對于“社會(huì)公眾”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不一致就會(huì)導(dǎo)致判決結(jié)果的差別化，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不少案件類似但判決結(jié)果卻大相徑庭的情況。筆者認(rèn)為，對于“親友”概念本身的確認(rèn)和范圍劃分，應(yīng)通過法律條文的形式來統(tǒng)一進(jìn)行認(rèn)定和明確，以便為實(shí)務(wù)部門提供操作指引。至于是否應(yīng)該將單位吸收內(nèi)部成員存款的行為認(rèn)定為本罪，則應(yīng)結(jié)合具體案情中的行為對象、行為方式、波及范圍等因素來進(jìn)行認(rèn)定，例如，若出現(xiàn)對集資規(guī)模和對象并無預(yù)設(shè)，只要有資金，不論是誰出借均予以吸收，對集資行為的輻射面事先也不加以限制、事中不作控制，在蔓延至其他人后聽之任之，不設(shè)法加以阻止等類似情形且符合其他構(gòu)成要件的，可以認(rèn)定為本罪，否之，則不能夠認(rèn)定為本罪。

[1]黃韜.刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)制度困境.中國刑事雜志,2011年第11期.

[2]彭少輝.非法集資的刑法規(guī)制與金融對策.中國刑事法雜志,2011年第2期.

[3]劉憲權(quán).刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思.法商研究,2012年第4期.

[4]劉志偉.非法集資行為的法律規(guī)制：理念檢視與路徑轉(zhuǎn)換.江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2016年第1期.

作者簡介：張貴湘，女，中央民族大學(xué)，2015級碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

注：中央民族大學(xué)一流大學(xué)一流學(xué)科經(jīng)費(fèi)資助，編號：10301-0170040601-147。