康 旖 韓 笑

（130117 東北師范大學(xué) 吉林 長春）

《刑法修正案（九）》后，盜竊、侮辱尸體罪增加了故意毀壞的行為方式與尸骨、骨灰兩種行為對象，該罪由此變?yōu)楸I竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛窙]有提到非法買賣尸體、尸骨、骨灰的行為，而該種行為具有嚴(yán)重的社會危害性，實踐中還出現(xiàn)過將該種行為裁定為非法經(jīng)營罪的判例。那么，該種行為是否應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)范？司法實踐的裁定是否合理？這是刑法理論不能回避的問題。本文就此問題予以探討，希望能夠拋磚引玉。

一、盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪的三種行為方式辨析

盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪為選擇性罪名，行為人只要具有盜竊、侮辱、毀壞行為之一的，即構(gòu)成本罪。本罪主要規(guī)定了三種行為方式。首先就盜竊行為而言，我國盜竊罪的相關(guān)學(xué)術(shù)理論對于“秘密竊取”尚存爭議，主要有通說和控制說等學(xué)說。通說觀點主張無權(quán)處分的行為人以非法占有為目的，采取不為他人所知的方法將尸體、尸骨、骨灰置于行為人或第三人的實際控制之下，從而使他人喪失對尸體、尸骨、骨灰的占有。而一些學(xué)者則主張盜竊不要求秘密竊取，以行為人自身的主觀認(rèn)識為準(zhǔn)，社會公眾是否發(fā)現(xiàn)其竊取行為不影響其犯罪構(gòu)成。簡言之，是以盜竊物被行為人有效控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)。此種“控制說”理論可以更好地符合“公然行竊”的犯罪行為的適用。故在此對于盜竊尸體、尸骨、骨灰的行為，我們認(rèn)為行為人只要將盜竊對象置于自己或第三人有效控制的范圍之內(nèi)的，就構(gòu)成盜竊尸體、尸骨、骨灰的行為，而不需要考慮行為人盜竊的目的。據(jù)此本罪的盜竊應(yīng)理解為：行為人違背死者生前意愿亦或是違背對其尸體、尸骨、骨灰具有處分權(quán)的主體的意愿，將死者的尸體、尸骨、骨灰轉(zhuǎn)移并建立新的占有及支配關(guān)系。同時，考慮到盜竊對象的特殊性，若以秘密竊取為本罪的構(gòu)成要件，勢必會放縱行為人在眾目睽睽之下實施挖掘他人尸體、尸骨、骨灰等行為，卻不能以盜竊尸體、尸骨、骨灰罪使其承擔(dān)刑事責(zé)任的法律漏洞。

本罪的另一種行為方式——侮辱則主要表現(xiàn)為行為人以各種手段使尸體、尸骨、骨灰受到凌辱、貶損等，然而是否以“公然實施”為要件，學(xué)界尚存爭議，但是就行為人侮辱死者的行為已經(jīng)發(fā)生而言，行為人不論是否以公然實施的方式來侮辱尸體、尸骨、骨灰，侮辱死者的客觀事實確已存在，而死者的人格尊嚴(yán)卻不因死亡消滅。由此看來，侮辱尸體、尸骨、骨灰的行為是否以公然實施的方式進(jìn)行不影響本罪的成立。

本罪規(guī)定的最后一種行為方式即故意毀壞尸體、尸骨、骨灰，是《刑法修正案（九）》在原盜竊、侮辱尸體罪中新增加的行為方式，以此使現(xiàn)實生活中故意毀壞尸體的行為人受到法律制裁，同時也是對其與盜竊和侮辱行為進(jìn)行了區(qū)分。故意毀壞主要強調(diào)行為人以物理、化學(xué)的手段方式使尸體、尸骨、骨灰遭到毀損或者滅失，該種行為方式針對尸體、尸骨、骨灰的完整性及其法益被侵害現(xiàn)實的或緊迫的危險性而言，較之侮辱的行為方式，其更側(cè)重對尸體、尸骨、骨灰的完整性及結(jié)構(gòu)質(zhì)量的破壞。同時我國《刑法》第234條之一規(guī)定違背死者生前意愿等情況非法摘取死者器官的，按照本罪定罪處罰。此規(guī)定實為注意規(guī)定，筆者在此不予過多討論。

二、買賣尸體、尸骨、骨灰的行為應(yīng)當(dāng)并入盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪

買賣單從文意理解的角度可區(qū)分為買和賣兩個行為。買是指購買，賣則指出賣、出售。故買賣行為是一種復(fù)合行為。我國刑法分則罪名中涉及到“買賣”一詞的有非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪等十個罪名，從這些罪名來看，買賣行為之所以受到刑法規(guī)制無非是因為買賣的對象是諸如槍支、彈藥、爆炸物等違禁品，而通常這類犯罪只要行為人實施了買或者賣的行為，就都可以構(gòu)成犯罪，即使行為人先買進(jìn)違禁品隨后又出賣的，也只能確定其為一罪。根據(jù)文意理解，買賣尸體、尸骨、骨灰的行為大體區(qū)分為：①行為人出賣尸體、尸骨、骨灰；②行為人購買尸體、尸骨、骨灰；③行為人買進(jìn)尸體等后又出售的，即類似倒賣尸體、尸骨、骨灰的。而本罪規(guī)定的盜竊、侮辱、故意毀壞的行為的語義顯然無法包含買賣行為。

就盜竊行為而言，其盜竊尸體、尸骨、骨灰的行為強調(diào)行為人非法建立對尸體、尸骨、骨灰新的占有和支配關(guān)系，即其當(dāng)然絕對地排除了舊的支配關(guān)系。而侮辱行為則主要表現(xiàn)為非語言的方式對尸體、尸骨、骨灰進(jìn)行的暴力行為，如將污穢之物潑灑尸體、尸骨、骨灰，抑或是對尸體、尸骨、骨灰進(jìn)行抽打、分割、拋棄以及違反當(dāng)?shù)貑试岬拿袼滋幚硎w、尸骨、骨灰等行為，旨在使其受到非法貶損。故意毀壞尸體的行為往往側(cè)重行為人運用物理、化學(xué)的方法對尸體、尸骨及骨灰的完整性、結(jié)構(gòu)質(zhì)量造成現(xiàn)實毀壞或者毀壞的緊迫危險，表現(xiàn)為對尸體等的砸毀、焚燒、分解等。由此可見，單純的買賣尸體、尸骨、骨灰的行為不能被上述三種行為方式含混，應(yīng)將買賣的行為方式寫入本罪。

但是，行為人在實施犯罪行為時，可能同時采取多種手段。因此在探討行為人買賣尸體、尸骨、骨灰的行為時需要按照不同情況進(jìn)行考慮：①盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨的行為可能伴隨買賣行為——行為人盜竊、侮辱、故意毀壞尸體后又臨時起意出賣的，或者行為人受雇而盜竊、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰最終出賣的，分別成立對尸體、尸骨、骨灰的盜竊、侮辱、故意毀壞、買賣行為；②行為人始終以出賣為目的而盜竊尸體、尸骨、骨灰，為了謀取利益又故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的，行為人此時盜竊等行為方式是否可以被買賣行為吸收，只構(gòu)成買賣尸體、尸骨、骨灰罪，我們認(rèn)為不應(yīng)將行為人的目的、動機作為主要的犯罪構(gòu)成要件要素，即行為人出賣尸體、尸骨、骨灰的動機作為量刑要素更為合理；③收買尸體、尸骨、骨灰的行為，可單獨評價為收買尸體、尸骨、骨灰罪，即設(shè)立對偶犯。而設(shè)立對偶犯則是基于買賣對象的非法性質(zhì)的考慮，更是出于對法益保護(hù)的目的。因此設(shè)立其對偶犯應(yīng)納入刑法立法。

此外，我國國民自古以來都對逝者充滿敬畏之情，而對死者及其墓葬的保護(hù)也被視為孝和禮的體現(xiàn)。買賣尸體、尸骨、骨灰的行為嚴(yán)重地侵?jǐn)_了死者的安寧，擾亂了生者的正常生活，這不但侵犯了死者的人格利益，而且又嚴(yán)重地傷害了其親屬的感情。并且，此種行為對社會的良好管理秩序及社會的善良民俗也會造成不良影響和沉重打擊，甚至更為嚴(yán)重的，可能會引起民族沖突和仇恨，引發(fā)新的社會犯罪，造成動蕩和不安。綜上所述，買賣尸體、尸骨、骨灰的行為應(yīng)當(dāng)在本罪中明確規(guī)定。對此，我們認(rèn)為刑法第302條罪名應(yīng)當(dāng)修改為盜竊、侮辱、故意毀壞、買賣尸體、尸骨、骨灰罪，考慮到買賣尸體、尸骨、骨灰的行為對象的特殊性，本罪應(yīng)當(dāng)設(shè)立為對偶犯。并且，行為人在進(jìn)行買賣行為時，無論其進(jìn)行多少次買、賣以及買進(jìn)再賣出的行為，也只能判定行為人是買賣尸體、尸骨、骨灰罪一罪。同時結(jié)合行為人犯罪的目的、動機及其他犯罪情節(jié)，在本罪的法定的量刑幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。

三、買賣尸體、尸骨、骨灰的行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪

2009年的全國首例非法經(jīng)營人類頭蓋骨案便是買賣尸體、尸骨的典型案例，法院按照非法經(jīng)營罪定罪量刑。2009年9月21日，美籍華裔博士丁某因在華收購人類頭骨，雕刻修飾后銷售境外，被北京市一中院一審以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑8年，并處罰金30萬元。判決稱，丁某違反國家規(guī)定，將大量人類頭骨作為商品進(jìn)行經(jīng)營的行為，“不僅褻瀆死者，有悖人倫，傷害社會風(fēng)化，還嚴(yán)重擾亂了市場秩序”。此起案件判決一經(jīng)作出便引起大量爭議，如何定罪成了案件的焦點問題。我們認(rèn)為從侵犯客體，立法目的來看，以非法經(jīng)營罪這一罪名來認(rèn)定買賣人類尸體、尸骨、骨灰行為有失偏頗。

在我國，盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪設(shè)置在刑法分論第六章妨害社會管理秩序罪中?？疾熨I賣尸體、尸骨、骨灰的行為，其侵犯的法益實質(zhì)是社會管理秩序，良好的社會風(fēng)尚以及死者的人格利益。而非法經(jīng)營罪則設(shè)置于第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之下，其強調(diào)違反國家規(guī)定，經(jīng)營實行許可制度的物品或業(yè)務(wù)，或者買賣許可證或批準(zhǔn)文件，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。故其保護(hù)的客體是我國市場秩序。而買賣尸體、尸骨、骨灰不但褻瀆死者，更是當(dāng)然地破壞了社會秩序。因此，此種行為不應(yīng)歸于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪里。

如上述所言，非法經(jīng)營罪侵犯的客體是市場秩序，經(jīng)營內(nèi)容可以通過獲取許可的方式來獲得。而市場秩序則是以市場存在為前提條件，且只有自由流通的商品才可以保有市場持續(xù)的存在。然而，人類尸體、尸骨、骨灰是人死后身體轉(zhuǎn)化物的表現(xiàn)形式，表征著人格利益，同時，人格利益不因自然人的死亡而消失，它包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并長期存在，并且其不僅包含確定的人格利益，而且其本身就彰顯了特定的人格利益。因而，尸體、尸骨及骨灰不能、也不應(yīng)當(dāng)在市場流通，更不可用于交易。其次，考慮到尸體承載著社會的倫理道德和情感因素，我國自古便有“死者為大”的思想，因而對于死者的尸體等格外的尊重與敬畏。但是，買賣尸體、尸骨、骨灰的行為明顯有悖于我國傳統(tǒng)道德思想與社會倫理觀，不僅侵害了死者的人格利益，使死者家屬精神上深受傷害，而且更為嚴(yán)重地侵害了社會管理秩序。況且尸體、尸骨、骨灰的買賣本身又不可能通過獲得許可的方式進(jìn)行，因此買賣尸體、尸骨、骨灰不應(yīng)當(dāng)被歸為非法經(jīng)營的行為之中。綜上所述，人類尸體、尸骨、骨灰不應(yīng)當(dāng)且也不可能成為商品，故也不存在針對尸體、尸骨及骨灰買賣的市場管理與限制的制度。

從防止非法經(jīng)營罪外延的不斷擴大上，也可以說明買賣尸體、尸骨、骨灰行為以非法經(jīng)營罪判處不恰當(dāng)。非法經(jīng)營罪設(shè)置的兜底條款——其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，因為其“兜底條款”的特性，迫使我國刑法對此罪名進(jìn)行多次修訂，意在使其明確并更適用于新發(fā)的案件。隨后，最高人民法院的司法解釋、批復(fù)不斷豐富著非法經(jīng)營罪的具體行為方式。誠如貝卡利亞指出：“殘酷的刑罰不是對罪犯最嚴(yán)厲的措施，必定性才是其最強力的約束?！狈欠ń?jīng)營罪中兜底條款和空白罪狀的設(shè)立，使非法經(jīng)營罪的確定性降低。盡管如此，非法經(jīng)營罪并不是一切不合法交易的兜底條款，若國家將某些嚴(yán)重擾亂秩序又在刑法上找不到對應(yīng)罪名的犯罪行為納入到非法經(jīng)營罪的“兜底”條款中，則非法經(jīng)營罪的外延將會不斷擴大，可能會導(dǎo)致司法機關(guān)權(quán)力的濫用。非法經(jīng)營罪應(yīng)符合罪刑法定原則的明確性、法定性，要避免其過度擴張，因而買賣尸體等行為也不應(yīng)納入非法經(jīng)營罪規(guī)定的兜底條款之中。

四、結(jié)語

自我國古代以來便形成了“入土為安”等喪葬習(xí)俗，而這些長久以來形成的善良風(fēng)俗可以對法律調(diào)整社會生活的不足進(jìn)行補充，早已成為穩(wěn)定我國社會生活秩序不可或缺的一部分。本文通過對我國首例“非法經(jīng)營人類頭骨案”買賣人類頭骨的行為進(jìn)行簡要闡釋，得出買賣人類尸體、尸骨、骨灰的行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的結(jié)論，并且結(jié)合當(dāng)下刑法規(guī)定的盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的行為方式的爭議問題進(jìn)行分析，進(jìn)而提出買賣行為列入本罪行為的設(shè)想，意在使我國《刑法》第302條盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪得到進(jìn)一步完善，從而更好地維護(hù)社會秩序，打擊犯罪行為。

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作者簡介：康旖（1995～ ），女，在讀研究生，東北師范大學(xué)凈月校區(qū)政法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)；

韓笑（1993～ ），女，在讀研究生，東北師范大學(xué)凈月校區(qū)政法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。