胡瑩瑩

（710122 西北政法大學 陜西 西安）

一、流質契約禁止原因及反思

流質契約是指在擔保物權設定之時債權人和債務人達成的當債務人不能履行到期債務時擔保物歸債權人所有的一種約定。通過分析流質契約的定義我們可以明確：排除清算程序，忽略擔保物與債權額的價值衡量，在債務人屆期不能履行債務時，擔保物直接歸債權人所有是流質契約的最大特點。當然這也成為學者們對流質契約進行批判的主要觀點。

（一）流質契約禁止之原因

1.保護債務人的利益

羅馬法在立法時將債務人之地位設定為被動，認為大多數債務人在進行借貸時總是處于不利之處境。而債權人則占據著有利的經濟地位，因此他們往往會給債務人造成壓力，使債務人在違背自身意愿的前提下訂立流質契約。所以出于保護債務人，平衡債權人與債務人利益關系的角度立法上禁止流質契約。

2.保護擔保人的其他債權人的利益

債務人在進行借貸時往往在一個擔保物上設立多個擔保物權，存在著多個債權人。如果此時訂立流質契約，債務人到期不能履行債務時，擔保物的所有權歸與之訂立流質契約的債權人所有。此時擔保物的擔保價值已不能在其他相關債權人身上發(fā)生作用。如果債務人已無能力清償債務，相關債權人的利益造必將受到損害。因此主張禁止流質契約。

3.維護擔保物權的交換價值功能

理論上通說認為擔保物權是一種價值權，它是債權人支配擔保物交換價值的權利，旨在確保債權的實現。因此它不屬于債權人支配擔保物實體的權利。所以流質契約賦予擔保權人在債務人屆期不能清償債務時直接取得擔保物的所有權是對擔保物權交換價值的違反。因此主張禁止流質契約。

（二）反思

1.流質契約并不一定損害債務人之利益

首先，債務人借債不一定都是出于急迫窘困。其次債權人也不總是處于優(yōu)勢地位。債權人資金一經借出，其所有希望便移轉到債務人身上，期待在債權清償期屆滿前能夠收回資本。如果到期債務人仍不歸還，縱使是采用了訴訟之手段強制執(zhí)行后仍得不到清償，那么債權人真是“叫天天不應，叫地地不靈了”。如此看來，債權人基于自身的不利地位才考慮設定流質契約，以更好地維護自身的權益。

2.擔保人的其他債權人擁有相應的救濟方法

流質契約的設立并不會影響到受償的順序，這一點是毋庸置疑的，并且如果發(fā)現債務人通過訂立流質契約來通謀欺詐的話，其他債權人完全可以請求法院判決行為無效，這也是對相關債權人利益的維護的最好方法。所以通過其他的救濟手段能夠維護擔保人的相關債權人的利益，因此對于流質契約之完全禁止便喪失了現實的可操作性。

3.流質契約并未違背擔保物權的交換價值功能

訂立流質契約的最終目的是為了擔保債權的實現，如果最終債權人取得了擔保物的所有權也應當是認為其是發(fā)揮了擔保物的交換價值功能。正如學者所說：“流質契約是以轉移物之所有權為特征，但不能僅僅因此就認為其否定了擔保物權的價值權屬性。我們不能簡單的以是否對物進行實體支配即是否利用物之本身作為判斷標準”。①

二、流質契約解禁之益處

誠然隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，各種新型融資手段的不斷出現，債權人和債務人的地位對比已不再那么明顯，很難能夠給出一個誰強誰弱的標準。再者相關民法的救濟手段在不斷地發(fā)展完善，當個人合法權利受到侵犯時能夠獲得及時有效的救濟，這為一系列民事法律行為的做出提供了強有力的保障。因此解禁流質契約有著諸多的社會現實意義，下文著重從解禁流質契約的現實意義展開論述：

（一）有利于尊重當事人間的意思自治

禁止流質契約之立法基礎顯然忽視了當事人雙方平等的民事主體地位，有意識地對債權人和債務人的法律地位進行區(qū)分，將二者分列在不同的勢力范圍內，這顯然是違反公平原則的。對流質契約之禁止就應該考慮到雙方當事人的平等地位，以一方必然受到損害而不是可能受到損害為前提。所以對流質契約之解禁最大意義在于流質契約符合民法法律規(guī)范的內涵，有利于尊重當事人間的意思自治。

（二）有利于迫使債務人履行債務

流質契約在對債務人形成負擔的同時無疑為債權人提供了一個牢固的保障，能不能夠使債務得到清償完全取決于債務人的履行行為。因此流質契約對債務人心理上產生的負擔從側面來說是對債務人信用程度的評價。俗語道：“欠債還錢，天經地義”，解禁流質契約無疑可在一定程度上提高社會整體的誠信意識，在融資借貸領域形成一股良好的風氣。

（三）有利于節(jié)約交易成本

流質契約之核心特點在于債務人不能履行到期債務時，擔保物不經任何程序直接歸債權人所有。這種方式克服了折價、拍賣、變賣等擔保物權實現方式的弊端，避免了不必要的交易成本和相關手續(xù)費用。能夠極大提高經濟運行效率。

三、結語

誠然流質契約在一定意義上能夠保障債務人的利益，防止債權人利用自身優(yōu)勢地位侵犯債權人的利益。但民法立法之根基若只著眼于對弱者利益的保護，那便失去了民法平等主體意思自治的應有之意。筆者認為在民事立法與司法實踐中，尊重當事人的意思自治和保障公平二者應處于同等重要之地位。如何在這二者之間找到一個利益平衡點，筆者認為那便是應當有一個合理并且完備的救濟措施。著眼于流質契約，其設立并不違背公序良俗，當事人雙方基于理性經濟人的角度對自己的法律行為承擔相應的責任，這完全符合民法私法自治之內涵。并且債權人擁有相應的簡單易行的救濟方法。因此對于流質契約筆者認為其內涵中已經包含了當事人的意思自治和公平原則，立法對其加以禁止完全沒有必要。

綜上所述，一味地禁止流質契約不僅有違民法意思自治的價值內核更不符合現今社會生活的要求。流質契約毋庸置疑是在朝著解禁的方向發(fā)展，希望本文能對我國立法解禁流質契約有所裨益。

注釋：

①王曄.《論我國解禁流質契約的必要性》.《中南林業(yè)科技大學學報》,2013年第12期.

[1]高圣平.物權法擔保物權編[M].北京:中國人民大學出版社,2007.

[2]謝在全.民法物權論中冊[M].臺北:作者自版,2004.

[3]王曄.論我國解禁流質契約的必要性[J].中南林業(yè)科技大學學報,2013(6).

[4]孫鵬,王勤勞.流質條款效力論[J].法學.2008(1).

作者簡介：胡瑩瑩，女，漢族，安徽六安人，現為西北政法大學民商法學院本科生。