王迎春

（272049 山東文思達律師事務(wù)所 山東 濟寧）

【案情簡介】2011年10月28日，被告人房某某在興業(yè)銀行某分行申領(lǐng)信用卡2張，授信額度分別為12萬元、48萬元，截止到2016年4月6日2張卡片累計欠款本金為480346.87元。被告人房某某逾期后，銀行通過電話、短信、信函等方式多次催收，仍未還款。2016年6月3日房某某被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。2016年6月12日，被告人房某某家屬代償兩張卡片欠款共計62萬元，銀行對房某某諒解。一審法院判決被告人房某某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬元。被告人不服判決上訴，二審查明的認定被告人房某某信用卡詐騙的事實、證據(jù)與一審相同。另查明，2014年5月16日、2014年10月31日，房某某以其名下房產(chǎn)、以房某、楊某某名下房產(chǎn)共計五套作抵押從興業(yè)銀行貸款496萬元。二審法院認為被告人其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，由于透支時有房產(chǎn)在該行抵押，且其家屬在房某某被捕前便已償還全部透支款息，并取得諒解，可認定房某某的情節(jié)輕微，可以免除處罰。二審法院最終判決：撤銷一審判決，改判被告人房某某犯信用卡詐騙罪，免于刑事處罰。從上述案件的成功辯護筆者總結(jié)了該類型的犯罪的有效辯護策略。

惡意透支信用卡構(gòu)成信用卡詐騙罪的前提在于惡意透支且具有非法占有為目的。區(qū)分透支信用卡逾期未還是否應(yīng)付刑事責(zé)任關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有透支款項的行為，若行為人是基于客觀原因不能按時還款，則是善意透支中的不當透支，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。具體到本案，被告人對銀行卡的透支是沒有惡意的。興業(yè)銀行之所以給被告人辦理兩張信用卡是因為本案中被告人已與發(fā)卡銀行簽訂了《最高額抵押貸款合同》，被告人的五套房產(chǎn)經(jīng)評估價值近1300萬元作為抵押用于向興業(yè)銀行貸款，銀行實際發(fā)放貸款為490萬元，銀行認為被告人屬于優(yōu)質(zhì)客戶，方可給予辦理的信用卡，被告人認為房產(chǎn)在銀行手中，如果其無法歸還借款，銀行可以拍賣其房產(chǎn)抵債且該抵押房產(chǎn)價值遠遠高于被告人向銀行的貸款和透支款的總和，從行為人的透支行為，還款行為的主觀意識上來說，并無非法占有之目的。信用卡最主要的功能就是透支從而使持卡人得以購買超出自己現(xiàn)有支付能力的商品或服務(wù)，銀行也以各種促銷活動鼓勵持卡人進行透支消費，如果僅憑客觀上無法償還欠款就認定“以非法占有為目的”的惡意透支型信用卡詐騙，就無法區(qū)分其與透支不還的民事違約行為。

在辦理此類案件時，可重點審查發(fā)卡銀行是否對被告人的欠款進行兩次以上催收且采取兩種以上催收方式。發(fā)卡銀行的“催收”應(yīng)有電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據(jù)證明。兩次催收一般應(yīng)分別采用電話、信函、上門等兩種以上的催收形式。

發(fā)卡銀行出具的被告人透支欠款數(shù)額的信用卡交易明細表等證明的定性問題。實踐中，發(fā)卡銀行報案后一般會向公安機關(guān)提供被告人所透支信用卡的交易明細表，用來證實被告人犯罪數(shù)額。筆者認為銀行出具的交易明細表等證明僅能作為被害人銀行的單方陳述，不能僅憑被害人的單方陳述來認定被告人的涉案金額，此類犯罪之所以和其他詐騙案件不同，是因為被害人是銀行，在其他案件中銀行作為涉案之外的第三人出具關(guān)于銀行交易的說明是有證明力的，而在此類案件中銀行自身出具說明來證實自己的陳述是正確的，是沒有證明效力的。尤其要重點審查銀行對被告人透支款項的數(shù)額計算是否正確，惡意透支的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。

量刑辯護之犯罪情節(jié)輕微如何把握。作為成文法的國家，我國的法律條文不可能對相關(guān)問題作出精確的規(guī)定，而更多的是原則性規(guī)定。這樣的立法模式需要辯護人合理理解和適用法律，作出恰如其分的辯護。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第五款：“惡意透支應(yīng)當追究刑事責(zé)任，但在公安機關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰”之規(guī)定，本案中鑒于被告人透支時有五套房產(chǎn)在銀行抵押，且其親屬在被告人被捕前已償還全部透支款息，取得銀行諒解，可以認定被告人的犯罪情節(jié)輕微，最終二審法院對被告人免除處罰。

我國銀行對信用卡的寬泛式發(fā)放，兩高司法解釋確立的推定式入罪機制，以及司法人員對司法解釋的誤讀，導(dǎo)致一些使用信用卡的平民百姓，瞬間成為犯罪分子，且這種現(xiàn)象成愈演愈烈的趨勢。在維護信用卡交易的正常秩序，保護銀行利益的同時，也讓一些人，走上了社會對立面，背上了犯罪的標簽，對社會和諧形成潛在的威脅。正如北京市朝陽區(qū)人民法院刑一庭庭長臧德勝法官的一篇文章所述“信用卡詐騙罪不應(yīng)成為發(fā)卡行的避風(fēng)港，作為司法機關(guān)來說，不能片面地追求某一方面的效果，而應(yīng)當充分關(guān)注案件處理結(jié)果的社會影響”。

[1]陳興良,張軍,胡云騰著.《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》.北京大學(xué)出版社,2018年版.

[2]熊選國主編.《人民法院量刑指導(dǎo)意見與兩高三部關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見理解與適用》.法律出版社,2010年版.

[3]張軍主編.《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解（第9版）》.人民法院出版社,2016年版.

[4]田文昌，陳瑞華著.《刑事辯護的中國經(jīng)驗—田文昌、陳瑞華對話錄（增訂本）》，北京大學(xué)出版社，2014年版.

作者簡介：王迎春，男，漢族，山東鄒城人，在山東文思達律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，系律所知識產(chǎn)權(quán)部主任，畢業(yè)于山東大學(xué)，淮海經(jīng)濟區(qū)刑辯律師聯(lián)盟濟寧地區(qū)副主席，山東刑事律師聯(lián)盟主要成員。研究方向：黑社會性質(zhì)犯罪、貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟犯罪、擾亂社會秩序犯罪方向。