李現(xiàn)卿

天津市薊州區(qū)人民檢察院，天津 301900

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，涉眾型經(jīng)濟犯罪多采用“公司化”運營模式，存在“遍地開花”的組織架構(gòu)，涉及人數(shù)較多，犯罪地域較廣，但僅核心成員負(fù)責(zé)公司的設(shè)計、組織、管理和運營，多數(shù)分支機構(gòu)只是負(fù)責(zé)銷售、宣傳、咨詢。如何認(rèn)定“分支機構(gòu)”(包括各類關(guān)聯(lián)單位、分公司、區(qū)域營業(yè)部等)的犯罪主體及共犯屬性，在司法實踐中值得深入探討，本文以 “e租寶”案件為視角，從“分支機構(gòu)”在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中的地位作用、單位決策的實施、違法收益的歸屬、單位的控制關(guān)系等方面進(jìn)行探究。

一、“分支機構(gòu)”的犯罪主體認(rèn)定

“e租寶”采用的是公司化的運作方式，涉案分支機構(gòu)和關(guān)聯(lián)單位眾多，有的分支機構(gòu)并不具有法人資格，司法實踐中關(guān)于打擊范圍多采用“層級職務(wù)與行為作用并重”的原則。如何依法認(rèn)定“分支機構(gòu)”的犯罪主體及其責(zé)任人員？通過媒體報道和相關(guān)生效判決書顯示，對于屬于鈺誠系的“分支機構(gòu)”按照單位犯罪進(jìn)行處理，各分公司及區(qū)域營業(yè)部等分支機構(gòu)認(rèn)定為單位犯罪主體，處罰“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或者“其他責(zé)任人員”。全國各地存在400多家“鈺誠系”公司，每個公司下設(shè)多家分公司，分公司下又下設(shè)多個營業(yè)部。筆者認(rèn)為，將所有的分公司、關(guān)聯(lián)單位、區(qū)域營業(yè)部的單位犯罪主體，認(rèn)定為“安徽鈺誠控股集團及鈺誠國際控股集團”不夠妥當(dāng)，在認(rèn)定“分支機構(gòu)”的單位犯罪主體時，應(yīng)根據(jù)各地“分支機構(gòu)”在非法集資中的地位作用、公司屬性、危害結(jié)果、收益歸屬等情節(jié)，綜合判斷是否為單位犯罪以及單位犯罪的主體：

(一)犯罪活動是否經(jīng)過單位決策實施。根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有，是單位犯罪。“分支機構(gòu)”的犯罪活動如果經(jīng)上級單位決策實施，“分支機構(gòu)”員工主要按照上級單位決策實施具體的犯罪活動，違法所得經(jīng)上級單位或者“分支機構(gòu)”決策使用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。在“e租寶”案件中，各地分公司主要屬于金融服務(wù)類公司，按照上級單位決策對“e租寶”產(chǎn)品進(jìn)行提供咨詢、宣傳、銷售等工作，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。

(二)犯罪違法收益是否經(jīng)單位決策使用。“分支機構(gòu)”所獲得的違法所得收益，如果經(jīng)“分支機構(gòu)”自己決策支配并使用，此時“分支機構(gòu)”獨立作為單位犯罪主體。如果“分支機構(gòu)”犯罪活動收益歸上級單位所有，并沒有使用和支配權(quán)，只是按照公司管理、運行、勞務(wù)正常支出，在公司運行過程中收取提成、返點費用，此時應(yīng)將“分支機構(gòu)”的上級單位確定為單位犯罪主體。在“e租寶”案件中，各地“分支機構(gòu)”通過線上(即公司網(wǎng)站平臺直銷)和線下(即業(yè)務(wù)員與投資人見面洽談推銷)兩種方式，銷售“e租寶”產(chǎn)品，資金均進(jìn)入鈺誠集團實際控制的賬戶內(nèi)，違法所得收益由鈺誠集團來控制支配，單位犯罪主體應(yīng)認(rèn)定為“分支機構(gòu)”的上級單位。

(三)“分支機構(gòu)”與上級單位是否存在實際控制關(guān)系。各“分支機構(gòu)”根據(jù)屬性的不同，存在各種分公司、關(guān)聯(lián)單位，分公司又下設(shè)各類營業(yè)部，有的具有法人資格，有的不具有法人資格，有的受集團總公司領(lǐng)導(dǎo)，有的不受總公司領(lǐng)導(dǎo)，如何確定追訴主體？筆者認(rèn)為，要根據(jù)上級單位與下級單位的實際控制關(guān)系來確定單位犯罪主體。

1.“分支機構(gòu)”與上級單位存在實際控制關(guān)系。即上級單位在業(yè)務(wù)管理、財務(wù)管理、人事安排等方面對“分支機構(gòu)”進(jìn)行控制，此時“分支機構(gòu)”按照上級單位的決策運行，上級單位對“分支機構(gòu)”進(jìn)行考核、管理，應(yīng)將上級單位作為“分支機構(gòu)”的單位犯罪主體。例如“鈺誠系”二級子公司金易融(北京)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，作為“資金池”公司，從事融資租賃債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，集團公司對該公司具有控制關(guān)系，應(yīng)該將上級單位作為單位犯罪主體。

2.各“分支機構(gòu)”與總公司不存在實際控制關(guān)系。即各關(guān)聯(lián)單位、分公司、區(qū)域營業(yè)部與犯罪集團公司不存在投資或者隸屬關(guān)系，主要負(fù)責(zé)向社會宣傳、咨詢、銷售金融理財產(chǎn)品，“分支機構(gòu)”與運營主體多是采用契約的方式進(jìn)行約定，類似于金融服務(wù)、投資服務(wù)，為投資人提供咨詢、銷售服務(wù)，從而收取代理費、好處費、返點費等，此時應(yīng)將“分支機構(gòu)”獨立作為單位犯罪主體。例如“鈺誠系”的鈺誠融泰(北京)商務(wù)咨詢有限公司北京第二分公司，經(jīng)營范圍主要是投資咨詢、資產(chǎn)管理、資產(chǎn)管理等，是一家綜合服務(wù)類金融公司(媒體披露)，其本質(zhì)上是向社會宣傳“e租寶”產(chǎn)品、銷售“e租寶”產(chǎn)品，并招攬投資人，從而獲取代理費、好處費、返點費、傭金等，應(yīng)將其作為獨立單位犯罪主體追訴。

二、“分支機構(gòu)”構(gòu)成共犯的法律認(rèn)定

(一)上級單位與“分支機構(gòu)”具有實際控制關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會議紀(jì)要》“單位共同犯罪的處理。兩個以上以共同故意實施的犯罪，應(yīng)根據(jù)各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定單位犯罪主、從犯?！眱蓚€“分支機構(gòu)”之間如果共同故意實施犯罪，“分支機構(gòu)”的員工主要是按照上級單位的決策實施，在符合犯罪構(gòu)成的情形下，構(gòu)成單位共同犯罪。同時應(yīng)該注意的是，將“分支機構(gòu)”的上級單位確定為犯罪主體，此時應(yīng)將“分支機構(gòu)”的相關(guān)責(zé)任人員列為上級單位的“其他責(zé)任人員”進(jìn)行追訴。

(二)運營主體(總公司)與“分支機構(gòu)”與不具有實際控制關(guān)系?？偣镜暮诵娜藛T負(fù)責(zé)整個金融犯罪的設(shè)計運營和組織管理，通過股權(quán)或者人事、財務(wù)來實際控制其他公司或者關(guān)聯(lián)單位。但是對于其他“分支機構(gòu)”，總公司對“分支機構(gòu)”不存在股權(quán)或者投資關(guān)系，不參與核心運營，“分支機構(gòu)”一般采用“加盟或者代理”的形式進(jìn)行經(jīng)營，作為外圍單位從事為總公司提供投資咨詢、業(yè)務(wù)宣傳、理財產(chǎn)品銷售，并從中收取傭金或者代理費。對于這類“分支機構(gòu)”如何處理？根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不作為犯罪處理?！惫P者認(rèn)為，對于此種“加盟或者代理”型的“分支機構(gòu)”，也應(yīng)按照共同犯罪處理，并以“分支機構(gòu)”獨立作為單位犯罪主體追究，同時應(yīng)當(dāng)滿足以下犯罪構(gòu)成要件：

1.為他人非法吸收資金提供幫助。在“e租寶”案件中，各分支機構(gòu)多數(shù)為投資服務(wù)公司，熟知金融行業(yè)管理規(guī)定，未對“e租寶”平臺從事此類金融行為的合法資格進(jìn)行必要核實，積z極通過媒體、報紙等向社會公開宣傳，引導(dǎo)和幫助投資人向“e租寶”平臺匯入大量資金，應(yīng)認(rèn)定為“他人”吸收資金提供幫助。

2.從中收取代理費或者傭金等費用。在“e租寶”案件中，理財師為獲取提成和收益，積極向投資人提供咨詢和幫助，提供推薦介紹、產(chǎn)品注冊、充值服務(wù)等，投資人資金并非進(jìn)入公司賬戶，而是匯入鈺誠集團控制賬戶，理財師按照業(yè)績獲取傭金、提成、好處費。

3.“分支機構(gòu)”與運營主體非控制關(guān)系?！胺种C構(gòu)”與運營主體一般是建立的合作關(guān)系，“分支機構(gòu)”為運營主體的產(chǎn)品推廣和銷售提供幫助，并按照相關(guān)業(yè)績?nèi)〉靡欢ɑ貓蟆?/p>