李 丹

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

一、探望權(quán)制度的相關(guān)立法

先行關(guān)于探望權(quán)制度的規(guī)定主要存在于《婚姻法》和《婚姻法司法解釋一》中。首先是《婚姻法》第38條，該條闡述了探望權(quán)制度的含義，關(guān)涉到的主體、探望權(quán)的行使原則、方法、中止及中止后的恢復(fù)事由等，其次是見于《婚姻法》第 48 條，該條文規(guī)定了探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行；最后是《婚姻法司法解釋一》第24—26條，與《婚姻法》相比，司法解釋顯然更側(cè)重于程序方面的規(guī)定，具體來說是對探望權(quán)之訴的相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。

二、相關(guān)立法存在的問題

(一)探望權(quán)的主體(界定過于狹窄)

1.父母的范圍

根據(jù)一般理解，《婚姻法》第38條中界定的“父母”指的是與未成年子女有血緣關(guān)系的親生父母、以及與未成年子女不具有血緣關(guān)系但被法律擬制為血親的養(yǎng)父母和與繼子女形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母，而且應(yīng)當(dāng)注意的是，上述“父母”之間的配偶關(guān)系己屆終結(jié)。而對于“父母”是否包含了長期分居的未與未成年人共同生活的親生父母、非婚生子女的親生父母等，法律則呈現(xiàn)出曖昧的態(tài)度。

2.未將祖父母、外祖父母等近親屬納入權(quán)利主體范圍

首先，從我國的傳統(tǒng)倫理來講，中國人的親情和家庭觀念極為濃厚。祖父母、外祖父母等近親屬與未成年子女關(guān)系往往十分親密，而且由于社會(huì)競爭壓力的增大，父母常常忙于工作，在這種情況下，祖父母、外祖父母往往擔(dān)任了孩子的實(shí)際“監(jiān)護(hù)人”，在孩子的成長過程中扮演著舉足輕重的角色。然而，在設(shè)計(jì)探望權(quán)制度的時(shí)候卻忽略了我國的現(xiàn)實(shí)國情，將祖父母、外祖父母排除在權(quán)利主體的范圍，不利于孩子的身心健康。

其次，《婚姻法》第28、29條以及《繼承法》第10、11條都承認(rèn)了近親屬與未成年子女之間有互相撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)及繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，筆者認(rèn)為，立法者在這里是有將他們與孩子的感情因素及血緣關(guān)系納入考慮因素的。那么，法律體系理應(yīng)兼顧統(tǒng)一，賦予這些主體以探望權(quán)也是理所當(dāng)然的。

3.未將未成年子女納入權(quán)利主體范圍

《婚姻法》將僅未成年子女界定為被探望的對象、實(shí)現(xiàn)父母權(quán)利的工具，而我們必須清楚的是探望權(quán)制度的設(shè)計(jì)的初衷是保護(hù)未成年人，促使他們身心的健康成長，追求的是子女利益的釋放②，因此，從設(shè)立探望權(quán)制度的宗旨層面看，未成年子女應(yīng)當(dāng)成為探望權(quán)主體的核心，應(yīng)當(dāng)給予未成年子女探望父母的權(quán)利。

(二)探望權(quán)的內(nèi)容(不明確)

先行的探望權(quán)制度的法律規(guī)定只是籠統(tǒng)地表述了父母雙方婚姻關(guān)系終結(jié)以后，不直接與未成年子女生活居住的父或母一方享有法律所賦予的探望孩子的權(quán)利。那么，該方是否享有教育子女，扮演子女人生導(dǎo)師的角色的權(quán)利、了解子女生活學(xué)習(xí)的權(quán)利？即探望權(quán)制度設(shè)計(jì)的權(quán)利范圍過于模糊，內(nèi)容不清，使得行使權(quán)利困難重重。

(三)行使探望權(quán)的方式(不具體)

《婚姻法》第38條第2款規(guī)定可見，我國對行使探望權(quán)的方式是在“當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先”的原則的基礎(chǔ)上，可以通過父母雙方協(xié)商或者協(xié)商不成訴請法院司法判決行使權(quán)利。筆者認(rèn)為我國在制度的設(shè)計(jì)上秉持了開放的立法理念，而我國又是傳統(tǒng)的大陸法系國家，遵循成文法，過于模糊的規(guī)定會(huì)給司法工作帶來了困難，更不利于指引法律意識本就相對單薄的普通國民。

(四)探望權(quán)的中止事由(過于原則化)

現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定探望權(quán)的法定中止事由是“不利于子女身心健康”，筆者感到疑惑的是，該條規(guī)定的究竟是“事由”還是“原則”？古語有言，“清官難斷家務(wù)事”，婚姻家庭糾紛本就沒有絕對的對錯(cuò)，多是意氣用事，感情沖突。類似“原則”的“事由”缺乏可操作性。實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)以下兩種情況：第一，直接撫養(yǎng)方可能會(huì)濫用中止事由從而損害不直接撫養(yǎng)子女一方的權(quán)利，第二，未成年子女可能會(huì)受到與自己共同生活的一方的父母的婚后對對方的不滿的影響拒絕接受探望權(quán)人的探望，這不僅損害權(quán)利人的探望利益，還不利于子女健康成長。

(五)強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定(過于籠統(tǒng))

顯而易見的是，在探望權(quán)糾紛的解決中，最困難的環(huán)節(jié)是執(zhí)行，盡管《婚姻法》第48條將法律的強(qiáng)制性效力賦予給了該類案件的強(qiáng)制執(zhí)行，但卻并未進(jìn)一步明確協(xié)助義務(wù)人的身份及義務(wù)內(nèi)容，使得強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)涵和外延模糊，也弱化了“強(qiáng)制力”。例如，當(dāng)與未成年子女直接生活的一方阻止另一方的探望時(shí)，會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果，被阻止方又可以采取何種途徑和手段來維護(hù)和救濟(jì)自己的合法權(quán)益？

(六)制度設(shè)計(jì)(脫離立法宗旨)

正如筆者在前文所述，探望權(quán)制度設(shè)計(jì)的初衷是為了未成年子女的健康成長，而并不是為了離異的父母雙方的利益，因此，未成年子女的利益保護(hù)應(yīng)當(dāng)始終被置于首位，然而，《婚姻法》及相關(guān)的司法解釋并未充分顯示出這一點(diǎn)，相反的，卻將未成年子女視為被動(dòng)的父母權(quán)利的對象，完全忽視了子女的意志，將子女處于被動(dòng)的聽?wèi){父母操縱的地位；另外，《婚姻法》規(guī)定的父母雙方協(xié)商以及法院司法判決的方式都沒有強(qiáng)調(diào)要詢問和尊重孩子的意見。很難說這不是一種本末倒置的表現(xiàn)。

三、完善我國探望權(quán)的立法建議

(一)合理拓寬探望權(quán)主體

1.將探望權(quán)的前提條件由離婚擴(kuò)展到父母長期分居等情形，將主體擴(kuò)展到被法律擬制為血親的養(yǎng)父母和與繼子女形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、非婚生子女的父或母等，從而把上述“父母”納入權(quán)利主體范疇，使探望權(quán)主體更具合理性與周全性。同時(shí)，從我國的現(xiàn)實(shí)國情出發(fā)，以及本著“兒童利益最大利益原則”的原則，將未成年子女的祖父母或外祖父母及兄弟姐妹等近親屬納入探望權(quán)的權(quán)利主體范圍。

2.根據(jù)子女年齡階段、智力情況、辨別是非的能力等因素，以年齡和智力水平來界定其行為能為和權(quán)利主格。③具體可以參考《民法總則》對于民事行為能力的規(guī)定，將未成年子女納入探望權(quán)主體范圍，并按年齡和辨別能力分別確定其權(quán)利主體地位。

(二)細(xì)化探望權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

首先，結(jié)合探望權(quán)制度的特點(diǎn)和行使探望權(quán)的實(shí)踐需要，通常探望權(quán)人應(yīng)享有以下權(quán)利：

1.探望子女，與子女交流的權(quán)利；

2.與子女短期共同生活的權(quán)利；

3.教育、管理子女財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；

4.訴請法院變更撫養(yǎng)權(quán)的權(quán)利，即倘若直接撫養(yǎng)子女的一方在在監(jiān)護(hù)子女的過程中有重大過失或故意而導(dǎo)致子女身心健康受到嚴(yán)重影響的，不直接撫養(yǎng)一方可請求法院變更直接撫養(yǎng)權(quán)，而由探望權(quán)人直接撫養(yǎng)和教育子女。④鑒于具體個(gè)案的復(fù)雜繁多，在立法時(shí)并不需要窮盡所有的權(quán)利內(nèi)容，給予當(dāng)事人充分的意思自治和法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，使得實(shí)現(xiàn)探望權(quán)利內(nèi)容服從于未成年子女最大利益，權(quán)利的行使都應(yīng)當(dāng)尊重未成年子女的意愿。

(三)行使方式明確化與多樣化

1.行使方式明確化

筆者認(rèn)為可以將探望的行使方式分為兩種，一種是短期探望，另一種是長期探望。前者側(cè)重于看望，重點(diǎn)是不直接撫養(yǎng)方與孩子的溝通，在短暫的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行情感的交流；后者是指不直接撫養(yǎng)方與未成年子女在一段時(shí)間內(nèi)共同生活，穩(wěn)固雙方的親情，

2.行使方式多樣化

探望權(quán)行使的方式可以多種多樣，只要不悖離保護(hù)子女利益的初衷都具有可采性，可以是面對面的相見交流，也可以是通過網(wǎng)絡(luò)等途徑線上交流。筆者認(rèn)為，父母工作壓力的加大，直接的探望方式具有一定的困難性，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日新月異無疑是一種有效的探望方式。

(四)中止事由法定化

可以綜合考慮我國立法已有的規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以司法解釋的方式具體列舉出中止探望權(quán)的法定事由，應(yīng)該包括以下幾種情形：

1.探望一方患傳染性或者精神疾病的；⑤

2.探望權(quán)人在探望未成年予女的過程中對子女存在違法犯罪和暴力傾向或嚴(yán)重侵權(quán)的；

3.探望一方以藏匿、遷移海外或其它非法手段使未成年子女脫離直接撫養(yǎng)方的監(jiān)護(hù)的；

4.探望一方惡意教唆未成年子女違法亂紀(jì)，使子女誤入歧途的；

5.子女拒絕探望，且達(dá)到8歲以上又有正當(dāng)理由明確表示拒絕的。

(五)強(qiáng)制執(zhí)行完善化

1.明確協(xié)助義務(wù)人協(xié)助義務(wù)的內(nèi)容

明確相關(guān)單位和個(gè)人的協(xié)助義務(wù)，相關(guān)單位指的是一切能夠?qū)Ρ惶酵麑ο螽a(chǎn)生影響的組織和個(gè)人，具體來說，有關(guān)單位主體主要包括：學(xué)校、社區(qū)、教育機(jī)構(gòu)、直接撫養(yǎng)子女一方父或母所在的單位、街道辦、居(村)委會(huì)及青少年權(quán)益保護(hù)組織等社會(huì)福利機(jī)構(gòu)，上述機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)協(xié)助權(quán)利人行使權(quán)力，當(dāng)協(xié)助義務(wù)人拒絕履行協(xié)助義務(wù)時(shí)，損害探望權(quán)人和子女的利時(shí)，應(yīng)同時(shí)對這些單位主體進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽土P，例如承擔(dān)罰款等相應(yīng)的強(qiáng)制措施，從而起到督促這些單位主體履行協(xié)助不直接撫養(yǎng)子女一方探望子女的義務(wù)的作用；有關(guān)個(gè)人主體主要包括：代為撫養(yǎng)人、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和與子女日常生活有密切關(guān)系的近親屬。

2.建立有效的配套救濟(jì)途徑

(1)暫時(shí)性交付和變更撫養(yǎng)權(quán)：前者指不移轉(zhuǎn)撫養(yǎng)權(quán)，但許可不直接撫養(yǎng)未成年子女一方短期與子女一起生活，暫時(shí)性代替直接撫養(yǎng)方全面撫養(yǎng)、照顧子女的生活和學(xué)習(xí)，待直接撫養(yǎng)人同意配合履行協(xié)助探望權(quán)人探望時(shí)，將子女交還，目的是讓直接撫養(yǎng)方能感同巧受，反思自己阻礙探望的行為給不直接撫養(yǎng)方帶來的痛苦，以利于未來探望權(quán)能順利實(shí)現(xiàn)。后者是直接轉(zhuǎn)移對未成年子女的直撫養(yǎng)權(quán)，但在選定新的撫養(yǎng)人時(shí)，應(yīng)考慮到探望權(quán)人的撫養(yǎng)能為和被探望權(quán)人的被撫養(yǎng)意愿。如果有撫養(yǎng)能力的探望人愿意直接撫養(yǎng)且被探望人愿意接受，法院可支持其變更撫養(yǎng)人。⑥

(2)精神損害賠償制度：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》將精神損害賠償?shù)膹膯我坏娜烁窭嫱卣怪烈杂H屬關(guān)系為基礎(chǔ)的特定精神利益和人身利益的范圍，大大強(qiáng)化了包含人格利益和身份利益的法律保護(hù)，探望權(quán)既涵蓋了一定的人格利益，又涵蓋了特定的精神利益。這種親子情感始于人類特有的道德倫理，親子情感的幸福是人格利益內(nèi)在要求，是人之為人的必要人格利益。當(dāng)侵害了這種利益時(shí)，被侵害人遭受的并不是財(cái)產(chǎn)方面的損害，而是精神利益的損害，是精神人格的痛苦，是道德倫理的傷害，所以適于適用精神損害制度。

(六)確立“兒童最大利益原則”

“兒童最大利益原則”是保護(hù)兒童立法的國際性指導(dǎo)原則，其確立可以追溯到1959年《兒童權(quán)利宣言》和1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，這一原則要求國家、社會(huì)、家庭重視未成年人的身心健康發(fā)展，給予兒童特殊的權(quán)利保護(hù)。雖然，我國在上個(gè)世紀(jì)90年代就已經(jīng)簽署了《兒童權(quán)利公約》，但并未在現(xiàn)行婚姻法的立法中體現(xiàn)出來。鑒于此，筆者建議該原則能夠在婚姻法中得到貫徹，也就是說將其明確規(guī)定為婚姻法的基本原則，此外，具體到探望權(quán)來講，在確立探望權(quán)的主體、內(nèi)容、方式時(shí)都應(yīng)該以這項(xiàng)原則為基礎(chǔ)，考慮并且尊重未成年子女的想法，探望權(quán)中止及中止后的恢復(fù)的原則也應(yīng)當(dāng)秉持以“兒童利益最大化”的原則。⑦

[ 注 釋 ]

①王歌雅.中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究.黑龍江人民出版社，2004：361.

②鄭永民，張智淵.對探望權(quán)立法的法理分析及其完善.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(9).

③趙敏.應(yīng)巧確子女為探望權(quán)的權(quán)利主體.法學(xué)前沿，2008(9).

④富茁.論探望權(quán).哈爾濱：黑龍江大學(xué)，2011.

⑤周丹旦.探望權(quán)中止制度研究.揚(yáng)州大學(xué)，2013.

⑥張凱.探望權(quán)行使若干法律問題研究.人民法院報(bào)，2009(5).

⑦陳韋，謝京杰.論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立——兼論<婚姻法>等相關(guān)法律的不足與完善.法商研究，2005(5)：42.