魏 震

山東省人民檢察院，山東 濟南 250000

一、基本案情

2017年6月8日，某縣公安局以涉嫌職務侵占罪對某鎮(zhèn)某村原黨支部書記司某、村現(xiàn)金保管胡某立案偵查，同日對胡某采取刑事拘留并羈押至該縣看守所，同年6月16日對司某采取上網(wǎng)追逃。2017年6月8日至13日，犯罪嫌疑人張某受司某所托，利用擔任某縣公安局監(jiān)管大隊管控中隊管教民警的職務便利，將胡某調至其所負責監(jiān)管的A區(qū)109監(jiān)室，通過談話方式向胡某打探案情，并將相關情況泄露給司某。后張某涉嫌犯罪線索被該縣紀委掌握并于2017年6月17日移交該縣檢察院，該縣檢察院同日立案偵查。犯罪嫌疑人張某到案后如實供述了幫助犯罪分子逃避處罰的犯罪事實。

二、案件辦理過程中出現(xiàn)的爭議焦點和主要問題

(一)爭議焦點

該案在辦理過程中出現(xiàn)不同認識：

第一種，認為犯罪嫌疑人的行為不構成幫助犯罪分子逃避處罰罪。理由是，首先，案發(fā)時公安機關對司某、胡某涉嫌職務侵占案所偵查搜集的證據(jù)尚不能形成完整的證據(jù)體系，即不能認定司某、胡某是被犯罪嫌疑人張某幫助逃避處罰的“犯罪分子”。其次張某利用職務便利在胡某與司某之間傳遞案情，有證人胡某、劉某(司某的朋友，曾和司某一起見了張某三次)等人的證言，但無司某的證言，故張某幫助行為的證據(jù)不足。最后，胡某在同張某談話前后的供述保持穩(wěn)定，在張某傳遞案情前公安機關對司某立案但未采取強制措施，卷宗中無司某的供述，故無司某、胡某均因此翻供的證據(jù)，張某的行為未達到幫助司、胡二人逃避處罰的程度。

第二種，認為犯罪嫌疑人的行為構成幫助犯罪分子逃避處罰罪。理由是，首先，張某系負有監(jiān)管義務的民警，屬于有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，符合該罪的主體要件。其次，司某、胡某均已被公安機關立案偵查，雖然未經(jīng)法院判決認定有罪，但已屬于“犯罪分子”。最后，按照《刑法》規(guī)定，行為人實施了通風報信的行為即可成立本罪，是否造成犯罪分子翻供僅是在構成本罪的基礎上繼續(xù)判斷是否屬于情節(jié)嚴重，并進而確定量刑檔次的一個環(huán)節(jié)。

(二)主要問題

針對上述不同認識，必須對幫助犯罪分子逃避處罰罪的幾個關鍵問題做深入分析。結合本案，產(chǎn)生的主要問題有：

1.如何認定本罪中的“有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員”？

2.如何認定本罪中的“犯罪分子”？

3.如何確定行為人幫助行為的程度？

三、對問題的分析

幫助犯罪分子逃避處罰罪系瀆職犯罪的一種，規(guī)定于《刑法》第九章第417條，“有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

(一)如何認定“有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員”

幫助犯罪分子逃避處罰罪的犯罪主體是特殊主體，即有查禁犯罪活動職責(以下簡稱“查禁職責”)的國家機關工作人員。國家機關工作人員是指在國家各級立法機關、行政機關、司法機關、軍事機關中從事公務的人員，不包括在國有公司、企業(yè)中從事公務的人員①。根據(jù)全國人大常委會2002年12月28日《關于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，依法律法規(guī)授權、或受國家機關委托、或雖未列入國家機關編制但實際在國家機關中從事公務的人員，均可成為瀆職犯罪的主體。有查禁職責的國家機關工作人員是更為特殊的一類群體。

對于查禁職責的范圍，目前沒有明確的法律規(guī)定，理論界存有爭議，實務中也出現(xiàn)差異。有觀點認為查禁犯罪活動，應做狹義解釋，應當是為了發(fā)現(xiàn)犯罪人員、查清犯罪事實而依法進行的相關活動，這樣能夠符合“罪刑法定”原則。有觀點認為查禁犯罪活動應當是指在發(fā)現(xiàn)問題后禁止某種行為得以繼續(xù)的相關工作，應當是“從調查、發(fā)現(xiàn)犯罪人或犯罪事實開始，到立案偵查、審查起訴這一階段”②。還有觀點稱，需要結合刑事訴訟法的規(guī)定進行認定?！缎淌略V訟法》規(guī)定，一個完整的刑事訴訟，其包括從發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或犯罪事實開始，到立案、偵查、審查起訴、審判、判決的執(zhí)行以及訴訟過程中對犯罪嫌疑人、被告人及已決犯的監(jiān)管。查禁犯罪活動貫穿這個過程的始終，所以它的范圍應該包括整個訴訟過程中的相關活動③。后兩種認定理論均是以訴訟程序來確定職責范圍，但存在階段性的區(qū)別。

筆者認為，在刑事訴訟程序啟動之后，全部過程中的每一個環(huán)節(jié)都關系到訴訟的順利進行，關系到準確查明犯罪事實，實現(xiàn)不枉不縱。而在這些階段過程中，所有能夠接觸犯罪分子的國家機關工作人員，都存在利用職責幫助其逃避處罰的可能性。因此在該罪名中，查禁犯罪活動職責不能做廣義上的理解，即不是指一般地、抽象地具備查禁職責的人員，而應做狹義理解，即就具體的犯罪具有查禁職責。但同時需要注意的是，并不限定該司法工作人員對該犯罪具有刑事追訴的相關職權。因為如果系具有相關職權的人員，在刑事追訴過程中，對明知是有罪的人而故意使其不受追訴的，應當以徇私枉法罪論處。司法工作人員在刑事追訴過程之外使有罪的人不受追訴的，以及沒有刑事追訴職權的司法工作人員幫助犯罪分子逃避處罰的，成立幫助犯罪分子逃避處罰罪④。

就本文中的案例而言，張某系縣公安局監(jiān)管大隊管控中隊管教民警，負有監(jiān)管職責，其利用職務便利將胡某調至其所負責監(jiān)管的A區(qū)109監(jiān)室，并通過談話方式向胡某打探案情并泄露給司某，雖然張某對司某、胡某涉嫌犯罪沒有追訴權限，但其基于本人的監(jiān)管職責及后續(xù)行為已然形成了對犯罪活動的查禁職責，因此應當認定張某是有查禁職責的國家機關工作人員。

(二)如何認定“犯罪分子”

“犯罪分子”一詞在《刑法》、《刑事訴訟法》及有關立法、司法解釋中均有出現(xiàn)，但現(xiàn)行法律并未就其準確定義進行限定性規(guī)范。對“犯罪分子”一詞的認識，理論界存在爭議，主要有：第一，認為“犯罪分子”只能是經(jīng)過人民法院判決認定有罪的人⑤；第二，主張“充分證據(jù)說”，認為如果證據(jù)充分，且證據(jù)證實被幫助對象觸犯刑法，就可以先行認定為“犯罪分子”，但最終確定仍以法院判決為依據(jù)⑥；第三，認為“犯罪分子”不局限于被人民法院判處刑罰的人員，也包括有證據(jù)證明確有犯罪行為的人⑦；第四，認為如果是僅針對幫助犯罪分子逃避處罰罪這一個罪名，只要被幫助的對象已被批準或決定采取某種刑事強制措施，就應當認定其為“犯罪分子”⑧。

筆者認為“犯罪分子”和“罪犯”是兩個不同的概念，前者是一個包含政治含義在內的非法律概念，后者是一個法律概念。要準確界定“犯罪分子”，應當根據(jù)立法本意和打擊犯罪的實際需要。幫助犯罪分子逃避處罰罪侵犯的客體是復雜客體，包括特定國家機關的權威性和刑事訴訟的正常進行，對該復雜客體的侵犯可能發(fā)生在刑事訴訟的任何階段。具有查禁職責的國家機關工作人員的認知程度遠高于一般民眾，因此只要知道其所幫助的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯可能有犯罪事實即可推定其主觀明知是“犯罪分子”⑨。至于該“犯罪分子”是否最終被法院認定有罪，不能成為阻礙公安機關、檢察機關對犯罪嫌疑人偵查和追訴的理由，如果將“犯罪分子”認定為只有經(jīng)過法院判決為有罪的人，將前案的判決作為查處本罪的前提，那么本罪的認定將會十分困難甚至絕境，會引起辦案期限的不合理延長，導致實踐困境，不利于實現(xiàn)立法本意。此外，以是否采取強制措施作為認定標準也存在同樣的問題，如果司法機關對犯罪事實已經(jīng)掌握，并且做出立案決定，只是因為被幫助對象還沒有被采取強制措施，就無法追究幫助行為人的刑責的話，實質上也是人為提高追訴犯罪的標準，必將出現(xiàn)放縱罪犯的后果。

因此，筆者認為，該罪名中的“犯罪分子”應做廣義理解，分階段包括已有證據(jù)證實涉嫌犯罪、已被公安機關立案鎖定為犯罪嫌疑人、涉及案件已被決定移送司法機關查處，以及被采取相應強制措施的犯罪嫌疑人、被告人。

案例中的司某、胡某均已因涉嫌職務侵占罪被公安機關立案，胡某被采取拘留強制措施，司某被公安機關上網(wǎng)追逃，二人均應屬于“犯罪分子”。

(三)關于幫助行為的程度

刑法對本罪的罪狀規(guī)定為“有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的”，對具體行為的認定應當以上述為基礎。《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》對具體的幫助行為做了進一步的規(guī)定，“1、向犯罪分子泄漏有關部門查禁犯罪活動的部署、人員、措施、時間、地點等情況的；2、向犯罪分子提供錢物、交通工具、通訊設備、隱藏處所等便利條件的；3、向犯罪分子泄漏案情的；4、幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，或者串供、翻供的；5、其他幫助犯罪分子逃避處罰應予追究刑事責任的情形。”

根據(jù)刑法規(guī)定，以在罪狀中有無規(guī)定特定要素以及規(guī)定何種特定要素作為區(qū)分基礎，可把瀆職類犯罪進行分類。一是罪狀中規(guī)定某種結果要素，即結果犯；二是罪狀中規(guī)定“情節(jié)”要素，即情節(jié)犯；三是罪狀中同時規(guī)定結果要素和“情節(jié)”要素；四是罪狀中未規(guī)定任何特定要素⑩。幫助犯罪分子逃避處罰罪歸于第四類，罪狀僅是對犯罪構成的描述而不是對犯罪既遂的描述，所以不能片面地將犯罪構成中的“行為”理解成既遂的標準。刑法表述的是“幫助犯罪分子逃避處罰”，不是“致使犯罪分子逃避處罰”，也不是“為了幫助犯罪分子逃避處罰”，所以本罪的構成要件是“行為”，不是“結果”，也不是“目的”。

本罪中，行為人的行為方式是“向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰”，幫助行為的程度是構成犯罪的關鍵。根據(jù)行為犯既遂的理論，行為一經(jīng)著手并不一定構成既遂，而是以行為人在實行行為過程中，行為程度達到法律規(guī)定時作為既遂標準?。

行為犯也有中止和未遂的狀態(tài)。在行為犯中，按照犯罪行為進程時間的不同以及各行為對社會危害的緊急程度，出現(xiàn)不同的既遂階段。行為犯可以區(qū)分為舉動犯、過程犯、危險犯?。過程犯是行為人著手實施犯罪，經(jīng)歷一定的過程后，行為達到一定程度即可構成既遂。從本質上講，幫助犯罪分子逃避處罰罪存在雙方的配合，也就是幫助方和被幫助方的配合。犯罪的過程可以分為幾個階段，從被幫助方從幫助方獲取信息或者雙方共謀開始，到通風報信、提供便利，再到“犯罪分子”積極配合并采取逃避處罰的行動等階段。過程中存在犯罪未遂和犯罪中止的可能性。同時，本罪的社會危害性尚未達到舉動犯、危險犯那樣的程度。因此刑法只描述了行為方式，不把預備行為或者可能造成的危險狀態(tài)作為構成要件。因此本罪應當屬于行為犯中的過程犯。在整個犯罪過程中，是否達到既遂應當以“犯罪分子”獲得幫助后是否著手實施逃避處罰的行動為分界點，即在幫助行為可能妨害國家對犯罪分子實施追訴活動時，本罪犯罪既遂。對行為人的幫助行為的程度應當按照是否會造成犯罪既遂為標準，即行為人的幫助行為有可能使得被幫助人著手實施逃避處罰的行動時，行為人即應受到追訴，而被幫助人是否真正實施逃避處罰的行動則不予考慮。需要注意的是，鑒于該罪的特殊性，在行為人被追訴的過程中，如果被幫助人經(jīng)法院審判最終判決無罪，那么對行為人應當終止以幫助犯罪分子逃避處罰罪進行追訴，其行為是否涉嫌其他犯罪應根據(jù)實際情況再進行判斷。

本案例中，犯罪嫌疑人張某利用職務之便向胡某打探案情并泄露給司某的行為，符合《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中“……3、向犯罪分子泄漏案情的；……”之規(guī)定，并且司某在了解案情后未主動歸案，形成公安機關對其采取上網(wǎng)追逃的局面，實際上已經(jīng)出現(xiàn)了被幫助的“犯罪分子”實施逃避處罰行動的情況，因此張某的行為程度達到了應以幫助犯罪分子逃避處罰罪被追訴的程度。

綜上，針對本案的爭議焦點，第二種觀點是正確的，對犯罪嫌疑人張某應當以幫助犯罪分子逃避處罰罪進行追訴。

[ 注 釋 ]

①張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：1238.

②王潮.幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體資格[J].人民司法，2010(10).

③史乃興.看守所民警能否成為幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體[N].江蘇法制報，2006-6-29.

④張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：1271.

⑤王建成.“幫助犯罪分子逃避處罰罪”罪名表述欠妥[N].檢察日報，2003-4-2.

⑥張惠芳.幫助犯罪分子逃避處罰罪若干問題探析——司法視野下的預防國家工作人員職務犯罪研究[J].山西高等學校社會科學學報，2009(4).

⑦張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：1271.

⑧張穹.刑法各罪司法精要[M].北京：中國檢察出版社，2002：966.

⑨秦蜻.論幫助犯罪分子逃避處罰罪的既遂形態(tài)[M].重慶工商大學學報(社會科學版)，2013(8).

⑩肖中華.瀆職罪法定結果、情節(jié)在構成中的地位及既遂未遂形態(tài)之區(qū)分[J].法學，2005(12).

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張明楷.刑法學(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.

[2]王潮.幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體資格[J].人民司法，2010(10).

[3]張惠芳.幫助犯罪分子逃避處罰罪若干問題探析——司法視野下的預防國家工作人員職務犯罪研究[J].山西高等學校社會科學學報，2009(4).

[4]張穹.刑法各罪司法精要[M].北京：中國檢察出版社，2002.

[5]秦蜻.論幫助犯罪分子逃避處罰罪的既遂形態(tài)[M].重慶工商大學學報(社會科學版)，2013(8).

[6]肖中華.瀆職罪法定結果、情節(jié)在構成中的地位及既遂未遂形態(tài)之區(qū)分[J].法學，2005(12).

[7]劉沛谞，陳幸歡.論我國犯罪構成理論之重構—刑事一體化緯度的考量[J].重慶工商大學學報(社會科學版)，2007(4).

[8]魏修臣.行為犯的概念及其未完成形態(tài)研究[D].西南政法大學碩士論文，2009.

[9]王建成.“幫助犯罪分子逃避處罰罪”罪名表述欠妥[N].檢察日報，2003-4-2.