朱利明 徐 富

浙江慈益律師事務(wù)所，浙江 紹興 312000

一、風(fēng)險管理概念

(一)風(fēng)險刑法中風(fēng)險管理的基本原理

行為人或者行為人和第三人共同創(chuàng)設(shè)了一個刑法所不允許的風(fēng)險，使得這種風(fēng)險在一定條件下符合構(gòu)成要件而實現(xiàn)構(gòu)成要件之結(jié)果，在客觀上帶來的風(fēng)險顯著提高，行為人或及其第三人就要為帶來的風(fēng)險結(jié)果負(fù)責(zé)，也就是認(rèn)為風(fēng)險在其管理的范圍之內(nèi)，其需要對結(jié)果的發(fā)生負(fù)責(zé)。按照這一基本原理，任何人在進(jìn)行行為時，必須安排好各自的行為的風(fēng)險的發(fā)生，防止其行為對社會交往生活中的其他人帶來不必要的損害，假若造成了一定的損害，則需要對其進(jìn)行負(fù)責(zé)。

(二)風(fēng)險的認(rèn)知判斷

風(fēng)險的人判斷和因果關(guān)系的分析屬于不同類型，刑法研究中，前者屬于事前判斷，后者則需要根據(jù)一定的判斷經(jīng)驗法則來進(jìn)行，在一定的情況下根據(jù)日常生活中的判斷很容易就可以得出該行為。例如a將一個煙頭丟棄在酷夏干枯的樹林里時，結(jié)果引發(fā)了一場災(zāi)難性的火災(zāi)，在這里，a所丟棄閃爍著火星煙頭的行為所帶來的風(fēng)險時顯而易見的，判斷的標(biāo)準(zhǔn)也是一種極其有可能的標(biāo)準(zhǔn)所做出來，這個作出是依據(jù)著一般經(jīng)驗法則所作出，人們通?？梢曰谝欢ǖ恼J(rèn)識基礎(chǔ)上進(jìn)行作出，但是依舊可以被推翻，比如事后那個煙頭被人發(fā)現(xiàn)而踩滅，由此風(fēng)險就不負(fù)存在了，因此根據(jù)風(fēng)險和因果分析來看，兩者之家屬于對立關(guān)系，只要事后的結(jié)果是原因，那么事前的風(fēng)險肯定是存在的。因此原因結(jié)果都在事后進(jìn)行判斷一個事前的風(fēng)險是否成立。

人們將可以促成構(gòu)成要件的結(jié)果的每個原因都認(rèn)定為風(fēng)險因素，那么這些風(fēng)險因素便會使發(fā)生危險升高，沒有這種風(fēng)險因素即不會有該危險增高，所以對于行為人對結(jié)果的促成，需要有一個客觀的條件去實現(xiàn)——即通過創(chuàng)設(shè)一個客觀的風(fēng)險來實現(xiàn)，但是這種風(fēng)險我們在研究之初沒有任何限制，在學(xué)者們看來這種將具體的構(gòu)成要件以風(fēng)險歸屬來替代，是將其構(gòu)成要件大類化，從而可以更好的進(jìn)行判斷，但是我們對于那種社會日常生活舉止的行為予以排除。例如，a明知去一沒有開放的天然雪地去滑雪會有危險，但是依舊策動b去，b去了以后因為雪地過于崎嶇而摔成重傷，這個例子里，是a策動b去滑雪，并且發(fā)生了b身受重傷的結(jié)果，表面上符合客觀歸屬的情況，可以將b的重傷歸屬與a的策動行為。但是通常而言，a的策動b去滑雪是沒有危險性的，也就是不是一個危險性行為，因此多數(shù)情況下這種皆被排除在外，判斷其是否具有危險性需要結(jié)合a在策動時是否知道那個滑雪場具有危險性，滑雪并不是不具有危險性，在一定條件下依舊可以使其具有嚴(yán)重危險性，若a明知危險性的大小依舊策動，則不能再以社會日常舉止來免責(zé)。

二、被害人自我答責(zé)原則

(一)自我答責(zé)的概念

在上述風(fēng)險管理的基本原理中，提出了一個基本論斷：誰或者他人共同創(chuàng)設(shè)了一個不被刑法所允許的風(fēng)險，那么就應(yīng)該為這個風(fēng)險所帶來的損害結(jié)果所負(fù)責(zé)。但是自我答責(zé)排除了這個論斷，也就是受害人以一個自己的負(fù)責(zé)的方式自己實現(xiàn)了風(fēng)險并危及到了自己的法益，對自己造成了損害。由于被害人自己實現(xiàn)了風(fēng)險的結(jié)果發(fā)生，那么也就排除了其他人對該風(fēng)險的管理，即不需要對被害人的損害進(jìn)行負(fù)責(zé)。

在自我答責(zé)場合下，其他行為人也就是不是不被允許的侵入被害人場合，而是被害人自動要求其進(jìn)入，并對其法益造成損害。刑法應(yīng)該是不過問純自傷行為的，所以那些僅僅是提供意見，輔助行為的第三人刑法也是不予評價的。在德日刑法理論體系中皆如此，但是我國依舊需要評價被害人的自傷自殺行為是否有他人參與，如此便欠妥當(dāng)。

(二)自我答責(zé)的要件

首先自我答責(zé)行為的風(fēng)險創(chuàng)設(shè)必須是受害人為風(fēng)險制造者的一種自我危險化行為，若被害人僅僅是對外來風(fēng)險作出承諾，那么就不再涉及自我答責(zé)的問題。如果行為人要自殺，那么若是自己親自實施的，別人參加的，那么都是不可罰的，若要求借他人之手來殺自己，則需要受到故意殺人罪來規(guī)制。也就是說，被害人必須親自貢獻(xiàn)符合構(gòu)成要件的行為，這樣才可以適用自我答責(zé)原則。

其次，自我答責(zé)的受害人必須要有刑法意義上自我答責(zé)的能力。因此受害人在實施侵害他人行為時，沒有最責(zé)能力或者免除罪責(zé)，則需要否定其具有自我答責(zé)性。

最后，自我答責(zé)被害人需要具有相應(yīng)的洞察能力，能夠判斷自己的風(fēng)險行為所會帶來怎么樣的危險性，并且接受其他參與人所帶來的風(fēng)險貢獻(xiàn)。被害人的洞察能力必須完整無瑕疵，意思表示能力也必須真實有效，不能使其陷入認(rèn)識錯誤的情況，若陷入該錯誤情況，則會導(dǎo)致其作出的風(fēng)險接受不真實有效，從而無法適用自我答責(zé)原則。如何評價風(fēng)險的認(rèn)識大小，則根據(jù)客觀實際情況，并且需要結(jié)合被害人和參與人的各自認(rèn)識狀態(tài)來判斷，被害人和參與人之間的認(rèn)識狀態(tài)并不需要完全認(rèn)識一致，判斷其是否具有相應(yīng)的洞察能力的要素為在自身狀態(tài)下是否可以充分認(rèn)識該風(fēng)險大小情況，當(dāng)前刑法理論認(rèn)為只要被害人認(rèn)識的足夠充分，哪怕參與人比其的洞察力更加具有優(yōu)越性，那么也不排除被害人自我答責(zé)的成立。當(dāng)然也有觀點認(rèn)為，當(dāng)參與人具有更優(yōu)越的認(rèn)識射程而被害人不具有時，則參與人是否需善意提醒被害人，因為此時的風(fēng)險管理更佳人是參與人而非被害人。

(三)自我答責(zé)實現(xiàn)過程

在a想吃大劑量的藥物想要自殺時，a就囑托b為其尋找了大量安眠藥，a出于自殺的目的服用這些藥物，在a服用下這些藥物后死亡，而b則在一旁看著，沒有采取任何挽救措施。在這種ab同時在場的場合，b是否有救助義務(wù)則需要討論。按照德國判例的觀點認(rèn)為：如果行為人主動的對被害人自我危險化行為作出貢獻(xiàn)，則對被害人的故意致死行為結(jié)果不負(fù)責(zé)任，但是由于行為人在場，則需要對瀕臨死亡的a進(jìn)行救助(因為其的部分貢獻(xiàn)行為也同樣作用于了a的死亡發(fā)生)所以具有一個阻止其危險結(jié)果發(fā)生的救助義務(wù)，所以b若不采取措施則會構(gòu)成過失致人死亡罪。(詳見《聯(lián)邦法院刑事判例集》，第37卷)然而主流觀點對其提出了反對意見：之所以會產(chǎn)生自我答責(zé)原則，正是因為風(fēng)險制造和責(zé)任之間的聯(lián)系被排除，否則就無需在利用自我答責(zé)原則來進(jìn)行免責(zé)。這里的原理是，行為人參加了被害人親自實施的一個危險，則就不需要為受害人的自我答責(zé)負(fù)責(zé)，也不需要保證風(fēng)險結(jié)果不會實現(xiàn)。

當(dāng)然在德國刑法理論中，不能忽視323c條款中的一般救助義務(wù)，如果被害人自我答責(zé)式地實現(xiàn)了危險，但其并不希望危險結(jié)果的發(fā)生(比如被害人去挑戰(zhàn)一個極限項目，明知具有高度危險，但是依舊挑戰(zhàn)，結(jié)果導(dǎo)致重傷瀕臨死亡)，雖然被害人自己參與了這個危險實現(xiàn)，但是在被害人看來這個危險是不足以致死的危險，當(dāng)死亡、重傷等結(jié)果發(fā)生時，被害人是不希望的，因此在場的任何人(包括策動其去挑戰(zhàn)極限運動的人，當(dāng)然正如前文所說由于策動的是一個通常情況下沒有危險性的行為，除非策動者具有更優(yōu)越的洞察力，一般不產(chǎn)生不作為義務(wù))都有一般救助義務(wù)，也就是受到323c條款的約束，若不履行該項義務(wù)，則有可能構(gòu)成見危不救罪。

三、被害人承諾

(一)被害人承諾的體系地位

被害人承諾在各國刑法理論中皆有相關(guān)規(guī)定，依據(jù)的法理是：遵循被害人意志對其利益進(jìn)行的侵害，原則上不成立不法。但是對承諾的體系地位則不怎么明確，有違法組阻卻事由還是構(gòu)成要件等相關(guān)體系爭論。按照我國主流觀點來看，被害人承諾是一種正當(dāng)化事由，也就是我們常說的違法阻卻事由，往往和正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險放在一起，也就是行為人實施的是一種符合構(gòu)成要件的行為，是具有法益侵害危險性的，例如醫(yī)生對患者進(jìn)行開顱手術(shù)(往往也可以認(rèn)為是一種職業(yè)正當(dāng)行為)，在構(gòu)成要件上就可以認(rèn)為其是對患者的身體完整性進(jìn)行了侵害，符合故意傷害罪的要件，但是由于被害人承諾的情況下，免除了其違法性，在支持這種體系的學(xué)者來看，被害人承諾屬于放棄法益，在法益衡量的角度來說，個人對法益的處分權(quán)優(yōu)先于國家對其法益的保護(hù)。認(rèn)為其是構(gòu)成要件的學(xué)者觀點認(rèn)為承諾屬于阻止相關(guān)構(gòu)成要件的成立。筆者認(rèn)為構(gòu)成要件觀點值得提倡。

在一系列保護(hù)個人法益的犯罪中，往往規(guī)定著違反該罪名所規(guī)定的特殊構(gòu)成要件要素，往往這些構(gòu)成要件要素是違背權(quán)利人意志的。例如我國刑法第264條盜竊罪其中包含著特殊構(gòu)成要件要素(違背持有該物者的意志)，刑法第264條強奸罪(違背婦女自由處分性權(quán)利的意志)，刑法第254條非法侵入住宅罪和285條非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，侵入也是特定的構(gòu)成要件要素(即違背權(quán)利人的意志進(jìn)入其空間領(lǐng)域)。相應(yīng)的若被害人作出了承諾，則上述列舉的構(gòu)成要件要素則不會被實現(xiàn)，也不會構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。這就很好的解釋了為什么在被害人承諾的場合，不會構(gòu)成犯罪，其并不是在符合該當(dāng)性后阻卻違法，其本質(zhì)是阻卻構(gòu)成要件違法。

(二)被害人承諾要件

對于被害人承諾的要件我國的刑法理論也做了充分的闡述，無論承諾在那個體系，要件則不會有太大出入。1，必須是自己可以處分的法益，一般來講個人的法益皆可以自我處分，但是對于生命和身體的完整性則需要受到限制(一般情況下輕傷以下可以處分)。2，跟自我答責(zé)一樣，承諾者也必須具有相應(yīng)的洞察力，這樣才可以判斷自己承諾的法益會對自己造成什么樣的損害。洞察力的有無在于日常生活經(jīng)驗之判斷能力，跟年齡無關(guān)。3，承諾者能通過事前方式作出，事后無效。4，承諾的方式需要明確表達(dá)。5，意思表示真實有效，不允許有意思瑕疵。

(三)被害人承諾意思表示瑕疵

承諾要求被害人的意思表示有效真實，不允許具有瑕疵，往往對于暴力、威脅這兩種情形下，始終是認(rèn)定無效的，而對于欺騙而導(dǎo)致認(rèn)識錯誤所作出的承諾則需要進(jìn)一步區(qū)分可考慮。

第一，根據(jù)德國的判例和學(xué)說，任何欺騙而導(dǎo)致的承諾都是無效的。(詳見斯圖加特州高等法院《新法學(xué)周刊》)第二，在我國不少學(xué)者和學(xué)說支持因欺騙所產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤只能是與法益有關(guān)的錯誤認(rèn)識，也就是對侵害的內(nèi)容和范圍發(fā)生錯誤認(rèn)識才可以導(dǎo)致承諾的無效。因為刑法在原則上保護(hù)法益，只有與法益有關(guān)的認(rèn)識錯誤才是值得保護(hù)的，至于作出承諾的動機(jī)等主觀要素，則無需過多考慮。第三，最近新有力的學(xué)說提出了折中說，也就是看主觀動機(jī)的類別，如果是具有對其決定性的動機(jī)，那么這種動機(jī)即是特定的，需要加以考慮，那么因欺騙而產(chǎn)生動機(jī)錯誤，則也屬于承諾無效。例如，醫(yī)生a欺騙母親b需要將她的器官移植到其女兒c上，實際上a將器官移植到了無關(guān)第三人上，b因受到醫(yī)生a的欺騙而承諾移植。根據(jù)相關(guān)學(xué)說則可以得出不同的結(jié)論。

四、對外來危險合意

(一)對外來危險合意的概念

對外來危險合意是指，被害人有意將其他所擁有的、根本的有處分權(quán)的利益，置于外來的危險中。例如，某雜技表演中a表演扔飛刀，b作為a的搭檔資源站在木墻上讓a投擲，在這種情況下，b是知道a若失手則自己會有受傷甚至死亡的風(fēng)險。

(二)與被害人承諾的區(qū)分

承諾的基本情形是受害人同意行為人對其造成結(jié)果，但是對外來危險合意下受害人僅僅是同意行為人的風(fēng)險創(chuàng)設(shè)。但是僅僅如此區(qū)分依舊存在諸多問題：例如怎么來處理對外來風(fēng)險合意？對于被害人承諾我們有著完善的處理規(guī)則，但是外來風(fēng)險合意卻沒有，因為前者處分的是個人法益，后者僅僅是同意風(fēng)險創(chuàng)設(shè)并沒有結(jié)果的實現(xiàn)。按照德國判例的觀點來看，在他人對其實施傷害的時候，對于被害人不得處分的法益(生命權(quán)，身體完整權(quán))適用承諾規(guī)則的同時，也同樣適用對外來危險的合意。(詳見杜塞爾多夫州高等法院《刑事判決和報告》)因而對生命權(quán)的法益處分只能

按照自我答責(zé)原則來處理，承諾有個生命危險的舉止，不能證明被害人追求死亡的結(jié)果，同樣雖然被害人知道可能有死亡的風(fēng)險，但是其也沒有死亡的故意心態(tài)。因此在筆者看來，在某些特定的時候，對外來危險合意等同與于被害人承諾。

(三)與被害人自我答責(zé)原則的區(qū)分

在被害人自我答責(zé)的場合，正如前文所說受害人是給自己的法益，以共犯或者單獨正犯的形式創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險，將其置身于危險之中，參與被害人實現(xiàn)危險化的第三人則僅僅是一種參加，跟構(gòu)成要件的實現(xiàn)無關(guān)(刑法不處罰自殺、自傷行為)。而對外來危險合意是對第三者支配者整個犯罪行為，而被害人僅僅是作為幫助或者教唆參與其中。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1][德]克勞斯·羅克辛，王世洲主譯.<德國刑法學(xué)總論>(第1卷)[M].北京：法律出版社，2013.

[2][德]克勞斯·羅克辛，王世洲主譯.<德國刑法學(xué)總論>(第2卷)[M].北京：法律出版社，2013.

[3][德]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特，徐久生譯.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2001.

[4][德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯，李昌珂，譯.德國刑法總論[M].北京：法律出版社，2008.

[5][德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫，楊萌譯.刑法總論——犯罪論[M].北京：法律出版社，2006.