陳 登

湖北大學，湖北 武漢 430000

一、我國醫(yī)療損害鑒定制度的現(xiàn)狀

(一)我國醫(yī)療糾紛司法實踐中的鑒定雙軌制

目前，在我國并存著醫(yī)療事故技術鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定兩種鑒定方式。醫(yī)療事故技術鑒定，即醫(yī)學會依據(jù)當事人的請求或相關部門的提交，組織相關鑒定專家對當事人爭議的診治行為是否違反相關法律、診治規(guī)范以及是否構成醫(yī)療事故等進行鑒定的活動。而醫(yī)療過錯司法鑒定，則是指有執(zhí)業(yè)資格的法醫(yī)運用司法鑒定的專業(yè)知識對有爭議的醫(yī)療糾紛，按有關法律規(guī)定，對鑒定人是否存在醫(yī)療損害事實，以及涉及有關爭議的人員在診治過程中有無過錯、損害結(jié)果以及因果關系等進行專業(yè)鑒定的活動。以上兩種鑒定模式依循的法律依據(jù)、鑒定標準、追責制度等方面不盡相同。

以上兩種鑒定方式在法律效力上并沒有等級差別，這直接導致了醫(yī)療損害鑒定的“二元化”。首先，經(jīng)過首次醫(yī)療事故鑒定之后，當事人不服可以再次申請醫(yī)療事故鑒定或醫(yī)療過錯司法鑒定；其次，在經(jīng)過了兩次醫(yī)療事故鑒定后，對鑒定結(jié)論仍然不服的，當事人還可以申請醫(yī)療過錯司法鑒定；再次，對司法鑒定機構的鑒定結(jié)論不滿意的，可以申請其他司法鑒定機構對同一醫(yī)療損害案件進行司法鑒定。這直接導致重復鑒定、多頭鑒定，造成訴訟成本的增加和司法資源的浪費，也致使法院和法律公信力下降。

(二)兩種鑒定方式的利弊分析

1.醫(yī)療事故技術鑒定的利弊

醫(yī)療事故技術鑒定的優(yōu)勢：首先，醫(yī)療事故技術鑒定的專家?guī)旆纸M明晰，專家?guī)斐蓡T多由醫(yī)學專家組成，他們臨床經(jīng)驗豐富，專業(yè)性強，對整個診療過程比一般的司法鑒定人員更為清楚，因此得出的鑒定結(jié)論較為科學；其次，醫(yī)療事故鑒定實行的是集體負責制，鑒定結(jié)論由數(shù)名專家集體討論得出，結(jié)論更加準確客觀，避免了鑒定結(jié)論的主觀片面性。

醫(yī)療事故技術鑒定的劣勢：首先，醫(yī)學會與醫(yī)療機構背后存在千絲萬縷的利害關系，醫(yī)療事故技術鑒定很難確保鑒定結(jié)論是公平公正的；其次，醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定過程透明度較差。在鑒定中，參與鑒定的專家不經(jīng)過法庭的質(zhì)證環(huán)節(jié)，而法官往往缺乏對醫(yī)學專業(yè)知識的了解，經(jīng)常直接適用最后的鑒定結(jié)論；再次，醫(yī)療事故技術鑒定側(cè)重于認定是否構成醫(yī)療事故，欠缺對法律問題的細致分析和判定。

2.醫(yī)療過錯司法鑒定的利弊

醫(yī)療過錯司法鑒定的優(yōu)勢：首先，醫(yī)療過錯司法鑒定有著較強的中立性。司法鑒定機構隸于醫(yī)療體系以外的部門，與醫(yī)療機構和衛(wèi)生行政部門無利益上的牽連，得出的鑒定結(jié)論中立性強；其次，司法鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)種類之一，證明力較強。當法院認為有必要以及當事人對鑒定結(jié)論內(nèi)容有異議時，可要求鑒定人出庭質(zhì)證；最后，醫(yī)療過錯司法鑒定人具有專業(yè)的法律知識，得出的鑒定結(jié)論更適宜法院審判與定責的要求。

醫(yī)療過錯司法鑒定的劣勢：首先，醫(yī)療過錯司法鑒定專業(yè)性較差，鑒定結(jié)論缺乏科學性和權威性。其主體是法醫(yī)學專家，雖然他們具備基本的醫(yī)學常識，但缺乏臨床實踐經(jīng)驗；其次，實際鑒定專家與司法鑒定人脫離，導致司法鑒定人不能準確表述鑒定專家的意見。實踐中，鑒于司法鑒定人醫(yī)學專業(yè)知識有限，往往聘任臨床醫(yī)學專家作咨詢意見，但最后的鑒定結(jié)論只會簽上司法鑒定人的名字，出庭質(zhì)證也只會由司法鑒定人參與。

綜上所述，無論是醫(yī)療事故技術鑒定，還是醫(yī)療過錯司法鑒定，目前的二元化醫(yī)療損害鑒定模式各有其利弊。但仔細比較兩者，就醫(yī)療損害鑒定當前的發(fā)展趨勢而言，醫(yī)療事故技術鑒定的問題和缺陷更加顯著。不管從鑒定的主體、程序、監(jiān)督機制，還是社會認可度和法制統(tǒng)一性來看，通過對現(xiàn)有的醫(yī)療過錯司法鑒定進行整合，構建統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度已是勢在必行。

二、重構我國醫(yī)療損害鑒定制度的必要性分析

(一)有利于法律適用的統(tǒng)一

雖然《侵權責任法》中規(guī)定了醫(yī)療損害責任制度，但其并未對鑒定制度做出具體規(guī)定。而就在《侵權責任法》施行前三天，衛(wèi)生部發(fā)布《關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》，提出繼續(xù)貫徹落實醫(yī)療事故技術鑒定，這讓兩種鑒定模式的法律適用更加混亂。

由于鑒定制度法律適用的“二元化”，醫(yī)院常常會選擇對自己有利的醫(yī)療事故技術鑒定，而患方則會選擇更加公正的醫(yī)療過錯司法鑒定，這就導致法官陷入了兩難的困境，給司法審判帶來諸多困難。所以重新構建我國的醫(yī)療損害鑒定制度，統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定制度立法，能夠從根本上解決在法律適用問題上的矛盾和沖突。

(二)有利于鑒定程序的統(tǒng)一

從救濟程序上來看，醫(yī)療事故技術鑒定實行兩級制，在經(jīng)過地級市醫(yī)學會鑒定后，如果當事人不服的，可以向省級醫(yī)學會申請第二次鑒定，呈現(xiàn)出一種縱向式的救濟機制。但司法鑒定則沒有這樣的層級區(qū)別，《司法鑒定程序通則》中規(guī)定，重新鑒定應委托除原司法鑒定機構以外的機構進行，并且只有在滿足第三十一條規(guī)定的五種法定情形之一的，才能夠申請重新鑒定，這就使得醫(yī)療過錯司法鑒定更多的呈現(xiàn)出一種橫向式的救濟機制。

另外，醫(yī)療事故技術鑒定首次醫(yī)療事故技術鑒定只能委托當?shù)卦O區(qū)的市級醫(yī)學會，再次鑒定只能委托所屬省的省級醫(yī)學會，受到明顯的地域性限制。醫(yī)療過錯司法鑒定則不受地域范圍的限制。兩種鑒定方式均存在橫向或縱向上的沖突，而構建新的鑒定機制則有利于解決上述鑒定程序上的分歧，提高辦案效率。

(三)有利于賠償標準的統(tǒng)一

醫(yī)療事故技術鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定在賠償標準上的法律規(guī)定不同，致使在賠償數(shù)額上爭議較大，激化了醫(yī)患雙方之間的矛盾。醫(yī)療事故技術鑒定的損害賠償主要由《醫(yī)療事故處理條例》進行規(guī)定，而醫(yī)療過錯司法鑒定在賠償標準方面則適用的是《民法通則》、《侵權責任法》等規(guī)定。在司法實踐中，因構成醫(yī)療事故按照《醫(yī)療事故處理條例》進行賠償?shù)臄?shù)額遠少于構成醫(yī)療過錯按照《侵權責任法》賠償?shù)臄?shù)額，所以患者基于自身利益的考慮，常常會選擇對自己有利的醫(yī)療過錯司法鑒定，而醫(yī)院則會選擇對自己有利的醫(yī)療事故技術鑒定。

雖然這兩種賠償標準均有法可循，但兩種賠償標準并存也給司法審判的認定帶來諸多困難。因此，重構醫(yī)療損害鑒定制度，有利于統(tǒng)一賠償標準，化解司法實踐中賠償額度認定難的問題。

三、建立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度的具體設想

(一)統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定立法

在我國當前的法律體系下，都不能解決好目前醫(yī)療損害鑒定“雙軌制”所帶來的矛盾。因此，筆者認為應當以司法鑒定模式為基礎重構醫(yī)療損害鑒定制度立法，理由如下：第一，醫(yī)療損害鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)的一種類別，相較于鑒定結(jié)論的科學性，其中立性和公正性對于審判活動而言更為重要；第二，醫(yī)學會組織醫(yī)療損害鑒定缺少法律依據(jù)?！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定醫(yī)學會只能出具醫(yī)療事故技術鑒定，作出的鑒定結(jié)論寫在醫(yī)療事故技術鑒定書里。假如讓醫(yī)學會直接參與醫(yī)療損害鑒定，并出具醫(yī)療損害鑒定書，則法律依據(jù)有所欠缺；第三，醫(yī)療過錯司法鑒定法律依據(jù)效力更高。作出醫(yī)療事故技術鑒定主要依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，而醫(yī)療過錯司法鑒定主要依據(jù)《司法鑒定程序通則》及《侵權責任法》等。根據(jù)《立法法》的相關精神，無論是上位法優(yōu)先于下位法，還是新法優(yōu)先于舊法，《侵權責任法》都應當優(yōu)先于《醫(yī)療事故處理條例》得到適用。

筆者建議，從保障鑒定的中立性和公正性為出發(fā)點，通過設立專家鑒定組以提高鑒定結(jié)論的科學性，并根據(jù)司法解釋對醫(yī)療損害鑒定的主體、程序、賠償標準、證明力等方面做出細化的規(guī)定，為重構統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定提供法律保障。

(二)建立統(tǒng)一的鑒定專家?guī)旌蜏嗜胪顺鰴C制

要將醫(yī)療損害鑒定以司法鑒定模式為基礎進行重構，為了保障其公正性和客觀性，必須要以司法行政主管部門為主導來從事這項工作。首先，由司法行政主管部門會同衛(wèi)生行政管理部門，按照各醫(yī)學學科建立醫(yī)療損害鑒定專家?guī)?，確定醫(yī)療損害鑒定專家的準入條件，比如學歷、職稱、臨床醫(yī)學的工作經(jīng)驗等條件。其次，符合上述條件的專業(yè)醫(yī)務人員及法醫(yī)學專家可以通過個人申報或醫(yī)療組織的推薦，參與司法行政主管部門組織的評審。通過評審后，符合錄用條件的專家要先向社會公告，在公示期間無異議者方能取得專項司法鑒定執(zhí)業(yè)證書，入選醫(yī)療損害鑒定專家?guī)?。這樣既能確保鑒定的公正性，又能保證其專業(yè)性，讓醫(yī)患雙方都能夠信服。

(三)建立統(tǒng)一的鑒定人出庭制

由于醫(yī)療損害鑒定具有高度的專業(yè)性和科學性，法院的審判人員對于這些醫(yī)學專業(yè)知識了解得并不充分，不能直接對醫(yī)療鑒定的證明力作出明確的判斷，因此常常直接將鑒定結(jié)論作為判案的依據(jù)。忽略鑒定人出庭質(zhì)證的重要性，這對于查清整個案件真相存在阻礙。我國《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定了鑒定人出庭的兩種情形，一種是當事人有異議，另一種是法院認為有必要。由于醫(yī)療鑒定的高度專業(yè)性，而這條規(guī)定又過于寬泛，因此不宜賦予法官過大的自由裁量權。如果當事人對醫(yī)療損害鑒定意見存有異議，鑒定人除了身體狀況、交通不便或其它不可抗力因素均應當?shù)酵ベ|(zhì)證。

四、結(jié)語

當前醫(yī)患矛盾十分尖銳，醫(yī)療糾紛已經(jīng)演化為當下我國一個嚴重的社會問題。而醫(yī)療損害鑒定作為處理醫(yī)療糾紛的重中之重，與廣大人民群眾利益攸關，它關乎于民生亦關乎于正義。在此，建議有關機關能夠盡早完善醫(yī)療過錯司法鑒定，進而取代醫(yī)療事故技術鑒定，建立統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度。