朱磊磊

江蘇法略律師事務所，江蘇 無錫 214063

公司發(fā)行債券，是在特定的程序下，以公司的名義向特定或不特定的人群舉債，債務以債券的形式表現(xiàn)。其本質(zhì)是民事主體之間的債權(quán)債務關(guān)系，通過“債券”這一有價證券的形式，確立債權(quán)債務。因債的數(shù)額較大、面向范圍較廣，通常需要委托相應的第三方來承銷甚至是脫銷。承銷主體為了促成債之合意，成功引入債權(quán)人，需要盡可能的披露公司的信息，包括但不限于公司的基本信息、財務狀況、經(jīng)營情況、或有風險、抵押擔保等。對于信息披露、風險揭示、經(jīng)營分析等承銷主體受自身能力限制，多委托有能力的第三方——律師事務所、會計師事務所進行盡職調(diào)查，故本文所述之盡職調(diào)查活動由此展開。

一、盡職調(diào)查的概念

盡職調(diào)查即盡職盡責對所需要獲知的信息，盡最大的努力去調(diào)查。為保證交易的安全、對稱平衡交易信息，了解交易相對方的情況，需要對對方進行盡職調(diào)查。本文所指盡職調(diào)查，是由債券發(fā)行商或承銷商委托律師事務所根據(jù)國家對債券發(fā)行的相關(guān)規(guī)定、要求，對本次債券發(fā)行進行全方位的審查，包括發(fā)行人的主體資格、履行的程序、所需的文件、中介機構(gòu)的資質(zhì)、重大法律事項、潛在的法律風險，并依據(jù)前述情況總結(jié)得出結(jié)論。我國債券發(fā)行之律師盡職調(diào)查，證監(jiān)會對律師盡職調(diào)查作出了明確的要求，要求律師在提供法律意見時，應當履行盡職調(diào)查義務，將盡職調(diào)查獲知的信息、了解的情況作為發(fā)表意見的依據(jù)，至此正式引入債券發(fā)行之律師盡職調(diào)查概念。

二、盡職調(diào)查的意義

現(xiàn)階段越來越多的公司設立，國家對公司自治的開放以及風險意識的提升，盡職調(diào)查的市場逐漸顯露出來。公司在進行重大項目時，會聘請專業(yè)的單位進行盡職調(diào)查，以最大限度的對項目進行把控、規(guī)避風險、評估可行性、預測回報率等。以德國并購數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)支撐，統(tǒng)計得出，74%的并購活動進行了盡職調(diào)查，26%的并購活動沒有進行盡職調(diào)查。盡職調(diào)查最主要的目的是為了減少風險(45%)，其他目的包括了解對方公司信息、分析對方公司狀況、了解交易情況等。盡職調(diào)查作為事前保證，具有如下意義：

(一)發(fā)現(xiàn)瑕疵，提示風險

根據(jù)信息不對稱理論，只有越完全的信息，才能趨向越低的風險，投資回報越可能實現(xiàn)。盡職調(diào)查事項是一個復雜體，委托人從表象上無法知曉全面的信息，而通過盡職調(diào)查，可以及時了解情況、了解或存風險，并根據(jù)所致信息適時調(diào)整經(jīng)濟事務方案、最大限度的避免損失及不利后果。

(二)尋找價值，合理預估

通過盡職調(diào)查，全方位了解目標公司的基本情況、經(jīng)營情況、治理情況，并加以分析、評估，能夠最快最準確的對目標公司進行價值判斷，為后續(xù)談判，合作事宜的推進提供可靠的數(shù)據(jù)支撐。所有的信息，亦可以作為己方手中的武器、籌碼，為雙方的博弈提供有效的保障。

(三)留存證據(jù)，備而無患

盡職調(diào)查過程中可以搜集到大量的證據(jù)，包括書證(由目標公司提供書面文件、從有關(guān)部門處調(diào)取的書面文件等)、物證、證人證言(從相關(guān)人員出獲知的信息)、電子證據(jù)(包括電子郵件、QQ、微信信息、錄音錄像)等。

三、盡職調(diào)查的工作要點

(一)做好盡職調(diào)查前的準備工作

1)與委托人簽訂委托合同；2)與委托人進行充分的溝通，明確盡職調(diào)查方向；3)就具體的調(diào)查事宜由委托人出具授權(quán)委托書；4)根據(jù)委托人的要求，開具盡職調(diào)查清單；5)根據(jù)清單及所需調(diào)查、知曉的信息列出盡職調(diào)查活動過程中需要接觸的第三方機構(gòu)的名單；6)熟悉委托人提供的《募集說明書》，并就其中存疑的內(nèi)容進行整理；7)需要實地調(diào)取材料或到相關(guān)政府機關(guān)處調(diào)取材料的，應事先做好溝通準備，確認所需要的材料；8)再次閱讀國家相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)范性文件、業(yè)務操作指南，熟悉國家的現(xiàn)行規(guī)定。

(二)具體盡職調(diào)查活動

1.實地走訪盡職調(diào)查公司，了解公司的現(xiàn)狀，要求盡調(diào)公司提供公司章程、營業(yè)執(zhí)照、內(nèi)部管理、治理文件、公司組織架構(gòu)信息等。

2.與公司董事、監(jiān)事、高級管理人員進行溝通、交流，了解公司管理層信息。

3.與公司股東進行約談，了解出資情況，及股權(quán)信息，詢問股權(quán)是否存在查封、凍結(jié)、質(zhì)押等受限制的情形，并要求其出具書面文件予以證明，如出具承諾書。

4.與公司各個部門的員工進行交流，了解公司文化、部門分工、整體化運轉(zhuǎn)情況。

5.就本次債券發(fā)行事宜，要求盡調(diào)公司提供同意通過的董事會決議及股東會決議。

6.審查《募集說明書》中內(nèi)容的真實性、合理性，就存疑的內(nèi)容與盡調(diào)公司作進一步溝通，要求明確相關(guān)內(nèi)容，提供相應的證據(jù)支撐。

7.要求盡調(diào)公司提供信用評級報告、要求盡調(diào)公司或評級機構(gòu)提供評級機構(gòu)的主體信息、資質(zhì)信息，審查評級機構(gòu)的資質(zhì)及主體適格情況，并就信用評級事宜向評級機構(gòu)詢問，確認本次盡調(diào)公司信用評級的事實及結(jié)果。

8.要求盡調(diào)公司提供無保留意見的審計報告、要求盡調(diào)公司或?qū)徲嫏C構(gòu)提供審計機構(gòu)的主體信息、資質(zhì)信息，審查審計機構(gòu)的資質(zhì)及主體適格情況，并就審計事宜向?qū)徲嫏C構(gòu)詢問，確認本次盡調(diào)公司審計的事實及結(jié)果。

9.明確承銷機構(gòu)，并要求盡調(diào)公司或承銷機構(gòu)提供承銷機構(gòu)的主體信息、資質(zhì)信息，審查承銷機構(gòu)的資質(zhì)及主體適格情況，并就承銷事宜向承銷機構(gòu)詢問，確認本次盡調(diào)公司承銷的事實及情況。

10.到盡調(diào)公司登記地工商行政管理部門調(diào)取盡調(diào)公司的工商內(nèi)檔，整理盡調(diào)公司的主體信息、歷史沿革、存續(xù)情況、出資情況、實際控制人、子公司的情況。

(三)特別注意

如盡調(diào)公司系國家持股、控股、全資的，應當切實關(guān)注國家財政部、發(fā)改委關(guān)于國有企業(yè)、國資平臺公司、國家參股企業(yè)發(fā)行公司債券的相關(guān)規(guī)定，了解最新政策對于“國企”發(fā)債的要求、限制。此外，為保證發(fā)債行為的合法性、合規(guī)性，如對“國企”發(fā)債有相關(guān)要求的，應當注意審查程序的正當性，發(fā)債事宜是否經(jīng)國資委討論確認，是否獲得了國資委的批準、同意，是否需要主管政府部門的授權(quán)，是否需要經(jīng)黨工委會議討論決定等。

(四)編寫法律意見書

根據(jù)國家相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)范性文件及業(yè)務操作指南的要求，以及上述通過盡職調(diào)查活動獲取的信息，通過分析、歸納、整理，編寫法律意見書，并最終就本次債券發(fā)行事宜給出結(jié)論性意見。法律意見書大致包含如下內(nèi)容：債券發(fā)行主體的主體資格、債券發(fā)行所履行的程序、債券發(fā)行的相關(guān)文件、債券發(fā)行所涉及的中介機構(gòu)、債券發(fā)行或有的重大法律事項及潛在法律風險、結(jié)論性意見。

四、提高法律盡職調(diào)查效益的建議

2001年3月，中國證監(jiān)會頒布的《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——律師法律意見書和律師工作報告》第5條“律師在律師工作報告中應詳盡、完整的闡述所履行盡職調(diào)查的情況，在法律意見書中所發(fā)表結(jié)論或意見的依據(jù)、進行有關(guān)核查驗證的過程所涉及的必要資料和文件?！睒酥局鴤l(fā)行之法律盡職調(diào)查實務正式開始?！豆緜袖N業(yè)務盡職調(diào)查指引》中也對盡職調(diào)查作出了明確的要求。承銷人在承接債券承銷、脫銷時，逐漸形成了委托律師事務所對發(fā)債公司進行法律盡職調(diào)查，以發(fā)現(xiàn)風險、進行投資評估、了解公司涉訴涉情況等。本文通過理論分析并結(jié)合實踐經(jīng)驗，對公司發(fā)行債券的盡職調(diào)查作如下建議：

(一)重視盡職調(diào)查活動的本身

公司發(fā)行債券的盡職調(diào)查是規(guī)范性文件賦予律師的權(quán)利，不僅僅是程序的體現(xiàn)。證券市場、證券活動的規(guī)范性、有序性，要求律師進行盡職調(diào)查，在此情形下，律師的介入既要對委托人負責、又要對投資人的負責、也要對證券市場及證券業(yè)監(jiān)管部門負責。因此，重視盡職調(diào)查工作，從大局出發(fā)，既拓展了律師業(yè)務領(lǐng)域，亦滿足了市場秩序化的要求。

(二)團隊化分工

個人的能力、精力是有限的，而盡職調(diào)查本就要求謹慎而勤勉的完成相關(guān)調(diào)查活動，對個人而言，要求略微偏高。委托人委托有資質(zhì)的律師事務所進行法律盡職調(diào)查，律師事務所應當就本次盡調(diào)事宜組成專業(yè)化的團隊進行，并將繁瑣而龐大的盡職調(diào)查工作分割為若干個小項目，由團隊內(nèi)的律師承接具體的小項目，然后匯總討論，有利于減輕工作負擔、加快工作效率、更為全面而完整的完成調(diào)查活動。此外，就疑難事宜進行團隊討論，是法律意見書結(jié)論責任感、法律事務專業(yè)化的體現(xiàn)。

(三)專業(yè)化深入

盡職調(diào)查并不僅限于搜集文件資料、整理錄入，更要通過對信息的分析發(fā)現(xiàn)事實與法律上的問題，并基于法律、法規(guī)、規(guī)范性文件、或有假設對該等事務進行專業(yè)判斷。而且，國家法律、法規(guī)、規(guī)范性文件、政策一直處于不斷變化之中，為適應行業(yè)需求，應當在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)不斷深入學習，提供更優(yōu)質(zhì)的服務，為委托人的委托事由、為投資人的投資期許、證券市場的秩序規(guī)范提供專業(yè)性意見和評價。

五、結(jié)束語

綜上所述，隨著證券市場的發(fā)展，公司發(fā)行債券的開展，相關(guān)的工作逐漸走向成熟、規(guī)范，盡職調(diào)查的重要性與必要性漸漸受到發(fā)債公司及承銷人的青睞，法律盡職調(diào)查工作將成為公司發(fā)行債券不可或缺的一部分，成為成功發(fā)行、承銷債券的重要保障。公司發(fā)行債券之律師盡職調(diào)查是公司發(fā)行債券的重要環(huán)節(jié)，但盡職調(diào)查是極具實踐性的活動，實踐中受委托人之委托進行盡職調(diào)查，而在債券發(fā)行中，委托人多為債券發(fā)行人，如何平衡委托人與投資人之間的利益，作出正確而恰當?shù)谋M職調(diào)查不僅考驗了律師的業(yè)務能力，更是對職業(yè)道德的挑戰(zhàn)。本文通過理論上的分析亦只能是淺嘗輒止，僅能結(jié)合實踐操作對盡職調(diào)查的必要性、操作性進行論證，希望能給相關(guān)人員提供一定的參考。