石孟涵

南京師范大學(xué)公共管理學(xué)院，江蘇 南京 210046

在現(xiàn)代移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)背景下，以移動(dòng)手機(jī)應(yīng)用程序?yàn)榇淼男∥④浖谱鬏p量化、簡(jiǎn)易化，軟件開發(fā)者大眾化、個(gè)體化等趨勢(shì)導(dǎo)致在面臨軟件著作權(quán)侵權(quán)的背景之下，小微軟件著作權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益往往力不能及。

一、著作權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)天然不足

著作權(quán)法“只保護(hù)作品思想的表達(dá)方式，而不保護(hù)思想本身”保護(hù)原理，軟件的思想部分、不具有獨(dú)創(chuàng)性的部分和已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域?qū)儆诠玫牟糠植皇苤鳈?quán)法的保護(hù)，然而，以移動(dòng)應(yīng)用程序?yàn)榇淼男∥④浖啾扔趥鹘y(tǒng)計(jì)算機(jī)軟件，其編寫語言更加簡(jiǎn)單，其功能構(gòu)成也由于軟件市場(chǎng)的開發(fā)而可以變得更加單一，換句話來說，在移動(dòng)應(yīng)用程序時(shí)代，“表達(dá)”越來越簡(jiǎn)單，而好的“思想”越來越成為創(chuàng)造價(jià)值的第一工具。而對(duì)思想和表達(dá)的嚴(yán)格區(qū)分，往往導(dǎo)致?lián)碛薪^佳創(chuàng)意的小微型軟件著作權(quán)人在面對(duì)大型計(jì)算機(jī)軟件公司的技術(shù)碾壓面前，其創(chuàng)意及方案被大型公司輕易改變實(shí)現(xiàn)途徑，投入市場(chǎng)，在面對(duì)其強(qiáng)大的推廣宣傳能力時(shí)，原創(chuàng)程序只能成為陪葬。

二、小微軟件著作權(quán)人權(quán)益保護(hù)意識(shí)與能力不足

本文將個(gè)人程序開發(fā)者以及具備獨(dú)立法人資格的，從業(yè)人員100人以下，且營業(yè)收入1000萬元以下的互聯(lián)網(wǎng)公司界定為小微軟件著作權(quán)人。

其中，小微型軟件著作權(quán)人一般作為初創(chuàng)型企業(yè)或個(gè)人，其往往具有以下幾個(gè)共同特征：

(1)所開發(fā)軟件為基于安卓或IOS移動(dòng)應(yīng)用程序平臺(tái)運(yùn)行的移動(dòng)應(yīng)用程序；

(2)旗下軟件產(chǎn)品內(nèi)容及數(shù)量較為單一，宣傳推廣能力較弱；

(3)程序開發(fā)團(tuán)隊(duì)實(shí)力較為薄弱；

(4)不具有專門法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)，且權(quán)利維護(hù)意識(shí)淡薄。

由于以上四點(diǎn)原因，小微型軟件著作權(quán)人在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的過程之中，往無法與大型互聯(lián)網(wǎng)公司等競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手展開競(jìng)爭(zhēng)，在一般情況下，其產(chǎn)品之所以能夠在市場(chǎng)大潮中嶄露頭角往往是借助于貼合市場(chǎng)需求的優(yōu)秀創(chuàng)意核心。可以說，在現(xiàn)當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，優(yōu)秀小微軟件著作權(quán)人共同具有的特征可以總結(jié)為“創(chuàng)意十足，能力有限”八字，這一特征恰恰與上文所提到的大型科技公司所具有的豐富信息資源、法律經(jīng)驗(yàn)、專利積累等無形財(cái)富形成了鮮明的對(duì)比。

而在被侵犯軟件著作權(quán)的主體中，很大一部分企業(yè)屬于初創(chuàng)公司，其創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)往往又幾個(gè)計(jì)算機(jī)工程師組成，缺少必要的法務(wù)人員，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)缺失，這為其面對(duì)大型公司強(qiáng)大的法務(wù)團(tuán)隊(duì)時(shí)的弱勢(shì)埋下了隱患。

然而，恰恰是自身權(quán)益保護(hù)意識(shí)與能力都十分薄弱的初創(chuàng)型公司，在與大型公司進(jìn)行合作的過程中，處于一種并不平等的合作關(guān)系。這是由于在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過程中，優(yōu)秀的創(chuàng)意往往需要和強(qiáng)大的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)以及豐富的推廣資源相結(jié)合，才能夠真正發(fā)揮其本身所具有的市場(chǎng)價(jià)值，在這一背景之下，小微軟件著作權(quán)人往往希望能夠與掌握巨量市場(chǎng)資源的“巨頭公司”合作，以獲取自身盈利或爭(zhēng)取更廣闊的推廣空間。然而雙方在這一過程中往往具有并不完全對(duì)等的合作基礎(chǔ)：

(1)法律保護(hù)布局的差距；

(2)技術(shù)積累差距；

(3)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位。

以上合作基礎(chǔ)差距造成在合作過程中，小微型軟件著作權(quán)人往往處于弱勢(shì)地位，其在面對(duì)體量懸殊的意向合作伙伴時(shí)不可避免的做出讓步，包括提供核心技術(shù)信息等行為，而另一方面，通過小微型軟件著作權(quán)人通過司法途徑維護(hù)自身權(quán)益的成本與難度過高，從兩方面共同造成了“大眾埋頭創(chuàng)新，巨頭探身抄襲”的現(xiàn)象的出現(xiàn)。

三、司法實(shí)踐中對(duì)侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定困難

(一)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)在司法實(shí)踐中的判斷方式

計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件審理中，“實(shí)質(zhì)性相同+接觸+排除合理解釋”是普遍適用的侵權(quán)判斷規(guī)則，即在原、被告的計(jì)算機(jī)軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，且被告具備接觸原告軟件條件的情形下，如果被告不能提供合理解釋的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

而在侵權(quán)判斷過程中，計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)質(zhì)性相同性的判斷是司法實(shí)踐的難點(diǎn)所在卻也是做出判斷的核心要素?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條規(guī)定：“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”，結(jié)合“著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)，而非思想本身”這一著作權(quán)法的基本準(zhǔn)則，可以得出的明確結(jié)論是，計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍，侵權(quán)對(duì)比也應(yīng)圍繞軟件之間表達(dá)形式的異同分析展開。因此，在司法實(shí)踐過程中，往往采用以下四種方式對(duì)實(shí)質(zhì)性相同作出判斷：

1.軟件源程序的對(duì)比

源程序?qū)Ρ仁沁M(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相同”判斷的最直接、最有說服力的對(duì)比方法。如果雙方的軟件源程序?qū)嵸|(zhì)性相同，即可直接認(rèn)定軟件實(shí)質(zhì)性相同。然而，由于源程序往往設(shè)計(jì)商業(yè)公司的核心商業(yè)秘密，被控侵權(quán)方幾乎不可能主動(dòng)提交源程序進(jìn)行對(duì)比。

2.軟件目標(biāo)程序的對(duì)比

由于目標(biāo)程序一般可以直接從證據(jù)保全的被告計(jì)算機(jī)或者其他硬件中讀出，取證較為簡(jiǎn)單，如果比對(duì)的目標(biāo)程序?qū)嵸|(zhì)性相同，被控侵權(quán)方又無正當(dāng)理由拒絕源程序或者雙方源程序因編寫語言不同無法對(duì)比的，可以結(jié)合案件其他證據(jù)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同。因此將雙方目標(biāo)程序進(jìn)行對(duì)比是軟件侵權(quán)對(duì)比的一種重要方法。

3.軟件特征性缺陷的對(duì)比

特征性缺陷，是指一套軟件本身所特有的、不具備普遍意義的缺陷。在以上兩種方式均無法取得對(duì)比目標(biāo)的情況下，進(jìn)行軟件特征性缺陷的對(duì)比，則可作為實(shí)質(zhì)性相似的理由。

4.軟件存儲(chǔ)介質(zhì)內(nèi)容、安裝過程、安裝目錄、運(yùn)行狀況的對(duì)比

其對(duì)比內(nèi)容包括：對(duì)比存儲(chǔ)原告、被告軟件的光盤內(nèi)容，如目錄、文件數(shù)量、名稱及文件大小；對(duì)比原、被告軟件安裝過程的屏幕顯示內(nèi)容，如提示信息、安裝流程界面整體設(shè)計(jì)風(fēng)格等；對(duì)比原、被告軟件安裝后的目錄以及其中的文件，如文件夾及文件的名稱、文件的大小、文件建立(修改)的時(shí)間、文件的屬性信息等；對(duì)比原、被告軟件安裝后的運(yùn)行狀況，如界面整體設(shè)計(jì)風(fēng)格、菜單功能、運(yùn)行提示、幫助信息等。

以上四種，即為在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)判定過程中，司法機(jī)關(guān)做出侵權(quán)行為認(rèn)定的主要判斷依據(jù)，其中可以看出，在具體司法判定過程中，源代碼對(duì)比作為最具說服力的實(shí)質(zhì)性相同對(duì)比證據(jù)，其取證難度也是最高，而目標(biāo)程序?qū)Ρ?、軟件特征性缺陷等?duì)比對(duì)象等比對(duì)材料則由于技術(shù)難度、隨機(jī)性等原因也存在著一定的取證難度。因此可以看出，在以往的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)爭(zhēng)端過程中，由于舉證責(zé)任的分配、證明難度等多方面的原因?qū)е掠?jì)算機(jī)軟件著作權(quán)訴訟實(shí)質(zhì)上是一場(chǎng)基于“大量數(shù)據(jù)”與“大量計(jì)算”比對(duì)的“大國戰(zhàn)爭(zhēng)”，而其原始設(shè)定的主角，也是諸如英特爾、蘋果等具有雄厚實(shí)力的大型科技公司。

(二)小微軟件著作權(quán)侵權(quán)判定困境

如上文所述，根據(jù)我國現(xiàn)行計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)所堅(jiān)持的“實(shí)質(zhì)性相同+接觸+排除合理解釋”判斷規(guī)則，在這一司法體制下，實(shí)質(zhì)性相同的取證難度最大，而小微軟件著作權(quán)人在這一過程中卻處于明顯的劣勢(shì)：

1.源代碼對(duì)比與目標(biāo)程序代碼取證困難

源代碼是編程人員按照一定的程序設(shè)計(jì)語言規(guī)范書寫作為計(jì)算機(jī)軟件的核心內(nèi)容，其所扮演的角色是計(jì)算機(jī)軟件的核心要素，一般的商業(yè)公司中，其作為核心商業(yè)機(jī)密被嚴(yán)格保密，除非被訴人主動(dòng)提交，否則很難以取證理由要求其提交源代碼進(jìn)行比對(duì)；而目標(biāo)程序代碼作為一般司法實(shí)踐過程中的主要比對(duì)手段，卻實(shí)質(zhì)依賴于訴訟人的保全措施及相應(yīng)技術(shù)手段，一方面，其同樣要求較高的技術(shù)門檻；另一方面，不同于傳統(tǒng)計(jì)算機(jī)軟件，移動(dòng)應(yīng)用程序目標(biāo)代碼的變動(dòng)并不實(shí)質(zhì)性影響軟件使用，這一特征同樣增加了取證難度，而這一系列的技術(shù)要求所涉及的小微軟件實(shí)際價(jià)值往往不能對(duì)等，也進(jìn)一步導(dǎo)致小微軟件著作權(quán)人取證的能力與意愿的下降。

2.軟件特征性缺陷存在的不確定性

基于以上兩種方法實(shí)施的困難，軟件缺陷性對(duì)比成為重要手段，然而，軟件特征性缺陷的存在具有偶然性，這是由小微軟件程序較為簡(jiǎn)單以及大型科技公司具有強(qiáng)大的計(jì)算機(jī)技術(shù)工程師團(tuán)隊(duì)所共同促成的，隱私，軟件特征性缺陷取證并不能作為常規(guī)性可靠的取證方式。

3.外觀對(duì)比的低說服力

對(duì)軟件存儲(chǔ)介質(zhì)內(nèi)容、安裝過程、安裝目錄、運(yùn)行狀況展開對(duì)比，實(shí)質(zhì)上只是對(duì)軟件進(jìn)行表面對(duì)比。如果被告堅(jiān)持要求進(jìn)行軟件程序?qū)Ρ鹊?，則并不能僅憑此即認(rèn)定軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同，仍需進(jìn)一步對(duì)比軟件的源程序或目標(biāo)程序。

四、總結(jié)

可以說，由于受到小微軟件本身及小微軟件著作權(quán)人實(shí)力兩方面限制，在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的司法判斷上，其存在天然的劣勢(shì)。而正是基于以上原因，導(dǎo)致當(dāng)前主要依賴著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的形式往往無法達(dá)到鼓勵(lì)創(chuàng)新、遏制惡性競(jìng)爭(zhēng)的目的，我國立法司法機(jī)關(guān)也同樣可以進(jìn)行更為深入的分析，推動(dòng)我國小微軟件著作權(quán)保護(hù)事業(yè)進(jìn)一步發(fā)展，實(shí)現(xiàn)李克強(qiáng)總理提出的“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的美好愿景。