劉小稚

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207

一、對(duì)方孔先生理論起點(diǎn)的質(zhì)疑

(一)自然法概念存在局限

在方孔先生看來：“自然法是獨(dú)立于人的意志之外，不為人的主觀意志所影響的，是一種類似于科學(xué)定理、自然規(guī)律的在人類社會(huì)中客觀存在的未經(jīng)人的認(rèn)識(shí)的規(guī)律?！盵1]對(duì)于人作為生物這點(diǎn)，筆者并不否認(rèn)，但是人絕不能被簡(jiǎn)單地看作是與其他生物一樣的自然界存在，而應(yīng)該被區(qū)分看待，因?yàn)槿顺司哂幸话闵锏膶傩?，還具有精神性和社會(huì)性。我們不能忽略從精神和文化的層面對(duì)人進(jìn)行定義的方法，不能無視人所具備的特性以及人豐富的外延和內(nèi)涵。雖然方孔先生極力論證了道德倫理、宗教信仰、意識(shí)形態(tài)等主觀特性的客觀性，但是就算是出于同一環(huán)境下的人在意識(shí)形態(tài)方面都可能存在各種各樣的不同認(rèn)識(shí)，而且其所處的環(huán)境對(duì)其是否有影響，該影響有多大都難以具體衡量，正如一只黑天鵝的出現(xiàn)就可以打破所有的天鵝都是白的這一理論一樣，方先生以實(shí)踐中一般的情況作為說明并不足以論證沒有特例的出現(xiàn)，而這一點(diǎn)將是致命的。

(二)科學(xué)思維方式的絕對(duì)化傾向不妥

科學(xué)的發(fā)展對(duì)人們的認(rèn)知和行為方式都產(chǎn)生了不可磨滅的重大影響，這也是近代以來西歐法學(xué)的思維方式的一種熱潮，但筆者認(rèn)為將現(xiàn)代科學(xué)的思維方式完全運(yùn)用于對(duì)法律現(xiàn)象的理解和解釋仍然是值得懷疑的。自然科學(xué)的研究方法以實(shí)驗(yàn)為標(biāo)志，其認(rèn)識(shí)對(duì)象是十分具象化和穩(wěn)定的，但法學(xué)作為社會(huì)學(xué)的一門研究對(duì)象，其認(rèn)識(shí)的社會(huì)本身與自然科學(xué)就存在較大的差異，法學(xué)的客觀性和具象性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于自然科學(xué)，如果直接將自然科學(xué)的研究方法適用于法學(xué)的研究，必然會(huì)導(dǎo)致諸多的不適應(yīng)和排斥。韋伯贊同法學(xué)的科學(xué)化卻認(rèn)為這種科學(xué)化不可能是絕對(duì)的、純粹的科學(xué)化，并不是韋伯思維的局限和不徹底，而恰恰是其基于對(duì)自然科學(xué)和社會(huì)學(xué)清醒的、正確的認(rèn)識(shí)所得出的恰當(dāng)結(jié)論。

二、法律適用的相對(duì)性

(一)所謂“物化過程”其實(shí)摻雜法官主觀因素

“立法者通過自己的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，獲得對(duì)自然法的個(gè)人認(rèn)識(shí)并最終把它表達(dá)為實(shí)在法的過程，我們稱之為物化。”[2]在先生看來，物化在自然法轉(zhuǎn)化為實(shí)體法的過程中起著關(guān)鍵性的作用。實(shí)在法與自然法之間的偏離是由于物化過程中所存在的一些偶然性因素所致，例如人的主觀認(rèn)識(shí)和意志因素方面所存在的差異。但是先生沒有看到除了立法層面偏離，實(shí)體法在司法運(yùn)用方面的異化也值得我們關(guān)注，司法層面的運(yùn)用絕不是僅僅局限于機(jī)械的公式套用，而是摻雜著諸多復(fù)雜的因素，例如司法人員本人所在的社會(huì)層級(jí)、教育背景、社會(huì)經(jīng)歷以及現(xiàn)實(shí)生活中群眾的輿論和民意等等都可能對(duì)其產(chǎn)生影響。弗蘭克曾經(jīng)說過：“在法律運(yùn)用的過程中，判決結(jié)果將碰巧依審理案件的法官的個(gè)性而定”。先生看到了法律制定過程中的主觀要素作用，卻忽略了法官本身在司法過程中的主觀性，不得不說是一大遺憾。

(二)沒有看到法官自由裁量的積極意義

如果認(rèn)為法官僅僅扮演著套用公式的作用，實(shí)際上就否定了法官能對(duì)案件所起到的自由裁量作用。眾所周知，自由裁量不僅可以克服實(shí)踐中法律規(guī)定過于寬泛所導(dǎo)致的適用困難，也能夠克服規(guī)定過于嚴(yán)格所造成的適用僵化，此外還起著能夠提高司法過程中的效率和彌補(bǔ)規(guī)則空缺等重要作用。完全將主觀的要素和判斷隔離出去實(shí)際上是很難做到的，對(duì)自由裁量的否認(rèn)可能會(huì)導(dǎo)致某些酌定的情形和規(guī)定變成一紙空文。況且，從先生常常提到的“實(shí)用”角度出發(fā)，這種不具有自由裁量權(quán)且只能發(fā)現(xiàn)法律的法官，也很難解決實(shí)踐中紛繁復(fù)雜、多種多樣的案件，并不“實(shí)用”。

三、自然法與實(shí)在法之間為雙向互動(dòng)關(guān)系

自然法是實(shí)在法的本體和重要來源，但是自然法不能獨(dú)立于實(shí)在法而存在，兩者不能夠被割裂開來，而應(yīng)是一種息息相關(guān)的關(guān)系。方孔先生強(qiáng)調(diào)自然法通過物化的過程成為實(shí)在法，這其實(shí)是過度重視自然法的單方作用，而忽視了實(shí)體法等其他因素對(duì)自然法所能夠起到的促進(jìn)效果。

(一)立法者主觀因素可以對(duì)自然法產(chǎn)生影響

雖然立法者的主觀因素不能直接被看作是實(shí)在法的組成部分，但該主觀因素卻無時(shí)無刻不體現(xiàn)在實(shí)在法的具體規(guī)則之中。我們應(yīng)當(dāng)看到立法者和司法者本就是社會(huì)的組成部分，是被認(rèn)識(shí)的對(duì)象，自然法是會(huì)受到立法者等的主觀要素影響的。正如有學(xué)者曾提到過：“作為主體的人是有理性的，有理性便可發(fā)現(xiàn)那些先在的客觀真理。然而人不可能做到物我兩忘，人與客觀世界是糾纏在一起的，客觀世界為人經(jīng)驗(yàn)的世界，人也是客觀世界不可分離的一部分，主客體二分，彼此外在，彼此限制?！盵3]由此可見，人在這個(gè)過程中扮演著多樣的角色，既是認(rèn)識(shí)的主體，又是被認(rèn)識(shí)的對(duì)象。立法者認(rèn)識(shí)法律的活動(dòng)是整個(gè)社會(huì)活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分，也是法律所需要認(rèn)識(shí)的客觀世界的一部分。雖然從表層看來，立法者的立法行為似乎是一種客觀而又中立的活動(dòng)，但仔細(xì)探究下去就不難發(fā)現(xiàn)，這其中早已參雜了許多立法者個(gè)人的主觀因素，加之人與客觀世界有著難舍難分的糾纏關(guān)系，這種主觀因素實(shí)際早已在潛移默化中融入了人類社會(huì)的根源之中，因此自然法就不可避免地將會(huì)受到人的主觀因素的影響。由此可見，自然法雖然作為物化前的存在，但其本身早已蘊(yùn)含了一些主觀因素，而這一推論并不會(huì)影響自然法和實(shí)在法之間“應(yīng)然”與“實(shí)然”差別的存在。因?yàn)樵谧匀环ǖ姆懂爟?nèi)主觀因素所占的比例和影響都是十分有限的，而在實(shí)在法中主觀要素往往起到十分顯著的作用，所以相較于實(shí)在法而言，自然法仍然具有更強(qiáng)的客觀性，仍然是一種應(yīng)當(dāng)為人們所追求的理想狀態(tài)，自然法作為實(shí)在法的重要來源這一點(diǎn)是不應(yīng)該被動(dòng)搖的。

(二)物化的偶然性既影響著制定出的實(shí)在法，也作用于存在著的自然法

物化因作為連接自然法和實(shí)在法的關(guān)鍵一環(huán)，對(duì)于實(shí)在法和自然法都意義非凡，同時(shí)，這種在物化偶然性背景下形成的實(shí)在法和相關(guān)的司法架構(gòu)其實(shí)又在無形中改變著現(xiàn)實(shí)社會(huì)，也改變著自然法。正如英美法系與大陸法系在陪審制度上的異化就是一個(gè)非常典型的例證。從歷史上看，在神示證據(jù)之后，英美法系國(guó)家采用陪審團(tuán)制度來進(jìn)行庭審，以隨機(jī)抽選的方式從登記的選民中選取陪審員并對(duì)其是否具有擔(dān)任陪審員的能力進(jìn)行審核，而在大陸法系國(guó)家中則多采法定證據(jù)制度，缺乏陪審團(tuán)的存在，法官的職權(quán)主義色彩更加濃厚，這一客觀現(xiàn)實(shí)可以被看作是一種夾雜著多種因素影響下的物化偶然結(jié)果——兩種不同的實(shí)在法。就兩大法系的審判形式看來，英美法系控辯雙方以及當(dāng)事人之間的對(duì)抗性表現(xiàn)地更加激烈，而大陸法系國(guó)家的職權(quán)性和糾問主義則體現(xiàn)地更佳明顯。英美法系中審判的對(duì)抗性要求庭審過程中原、被告的權(quán)利都得到充分、平等地保障，否則陪審團(tuán)將極有可能認(rèn)為該次審判是不公正的，同時(shí)反對(duì)法官在庭審中積極干預(yù)案件和找尋案件事實(shí)，但對(duì)于大陸法系國(guó)家而言，則恰好相反。我們不難看出，陪審團(tuán)的出現(xiàn)實(shí)際上極為深刻地影響了英美法系國(guó)家人民對(duì)于審判所持的理念和判斷標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)于雙方，特別是被告方訴訟權(quán)利保障的高度重視；影響了訴訟中不同主體之間的關(guān)系，即訴訟中平等的訴訟地位的維護(hù)；影響了庭審的具體開展流程，即整個(gè)審判程序以及內(nèi)設(shè)環(huán)節(jié)開展的先后次序，而以上三者均為我們所需要認(rèn)識(shí)的人類社會(huì)的有機(jī)組成部分。人類社會(huì)作為自然法的客觀重要來源，人類社會(huì)自身內(nèi)涵因素的變化會(huì)導(dǎo)致自然法本身的變化。由此可見，具有物化偶然性的實(shí)在法會(huì)影響人類社會(huì)中的某些客觀因素，基于此的人類社會(huì)變化又會(huì)產(chǎn)生影響自然法的效果，從而驗(yàn)證了實(shí)在法對(duì)自然法所起到反向促進(jìn)作用。

(三)實(shí)在法對(duì)自然法的影響和作用不應(yīng)被忽視

對(duì)于自然法和實(shí)在法之間的關(guān)系，大多數(shù)研究者都看到“雖然自然法始終處于與國(guó)家正式頒布并以一定的制裁來強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)在法的相對(duì)一面，但它重視實(shí)在法的存在，追求在實(shí)在法中更多地反映、實(shí)現(xiàn)或者接近永恒正義并以其自許的崇高效力深刻地影響實(shí)在法的存在和發(fā)展?！盵4]但是正如方孔先生一樣，大家都忽略了實(shí)在法對(duì)自然法的影響作用。筆者想進(jìn)一步從一般意義上論證實(shí)在法在自然法的發(fā)展和進(jìn)步的過程中所起到的重要影響以及自然法與實(shí)在法之間的一種良性的互動(dòng)關(guān)系。實(shí)在法作為對(duì)目前所有法律體系的統(tǒng)稱，這一定義雖然不太精準(zhǔn)，但也能在一定程度上反映實(shí)在法所具有的一些特征。雖然以傳統(tǒng)的視角來看，實(shí)在法相較于自然法還存在許多的不足，但這并不能否認(rèn)實(shí)在法在整個(gè)社會(huì)中所起到的重要作用。實(shí)在法作為一種代表著極大權(quán)威性的社會(huì)規(guī)劃，相較于自然法而言，能夠?qū)ι鐣?huì)中的道德沖突和矛盾作出更加明確地選擇與規(guī)定，從而促使相關(guān)問題的解決。實(shí)在法能夠具像化地將人們的行動(dòng)和相關(guān)的組織或個(gè)人的行為掌控在一個(gè)不存在過多的道德沖突的合理范圍之內(nèi)，并更加有針對(duì)性地解決現(xiàn)實(shí)生活中的具體法律問題。一方面，實(shí)在法將現(xiàn)實(shí)社會(huì)的事實(shí)作為進(jìn)行判斷的前提和基礎(chǔ)；另一方面，這種實(shí)在法的運(yùn)用過程本身就是社會(huì)事實(shí)不可分割的一部分，更何況在之前的論述中我們也已經(jīng)證明了實(shí)在法會(huì)對(duì)社會(huì)公眾的意識(shí)形態(tài)和行為方式產(chǎn)生潛移默化的影響，所以實(shí)在法對(duì)于自然法具有著舉足輕重的影響作用，實(shí)在法自身是具有能動(dòng)的反作用性的，其并非一味地依賴于自然法并僅僅以自然法的附屬品的身份存在。由此可見，片面地否定實(shí)在法，或者以一種輕蔑而又傲慢的態(tài)度對(duì)待實(shí)在法都是極其錯(cuò)誤的。相反，我們應(yīng)該投入更多的時(shí)間和精力去研究實(shí)在法，去探析實(shí)在法與自然法之間所存在的互動(dòng)關(guān)系，并試圖在一種精妙地平衡中使兩者共生共存地更好。

四、結(jié)語

作為法理學(xué)與法制史讀物中經(jīng)常出現(xiàn)的“自然法”概念，雖然其對(duì)過去歐美法治發(fā)展起到一定積極作用，但其歷史局限性也較為突出。筆者認(rèn)為方孔先生其理論在立論依據(jù)方面，存在概念局限以及對(duì)科學(xué)思維的絕對(duì)化偏信等方面問題，其次對(duì)法律的所謂“物化過程”觀察與分析不全面，并沒有把握法官自由裁量權(quán)的積極意義，所以對(duì)其論著存在的思想與歷史局限，應(yīng)該全面客觀理性看待。正因?yàn)榱⒎ㄕ咧饔^因素對(duì)自然法能夠產(chǎn)生影響，“物化”的偶然性既影響制定出的實(shí)在法，也作用于存在著的自然法，所以實(shí)在法對(duì)自然法的影響和作用不應(yīng)被忽視，自然法與實(shí)在法之間存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。