閆科望

金華市婺城區(qū)人民法院，浙江 金華 321000

習(xí)慣作為一種本土化的法治資源，一直扮演著維持社會秩序的本土規(guī)則的角色。解讀習(xí)慣背后所蘊藏的法律價值，探索習(xí)慣的解決糾紛功能與法律的解決糾紛功能的統(tǒng)一和融合對民事審判具有重要意義。

一、現(xiàn)實基礎(chǔ)：習(xí)慣的運用價值和法律依據(jù)

在許多法律體系中，民俗習(xí)慣都曾經(jīng)是最古老的法源。①在現(xiàn)代成文法律體系中，習(xí)慣的作用被大大弱化了，但在我國，習(xí)慣仍具有堅韌的生命力。

(一)習(xí)慣的概念：事實與規(guī)范

從訴訟角度觀察，民俗習(xí)慣可分為習(xí)慣法和事實上的習(xí)慣兩類，前者為一般的法的淵源，規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。而后者則以客觀實際存在為標(biāo)準(zhǔn)，其與經(jīng)驗法則相關(guān)。前者的將習(xí)慣視作規(guī)范，后者將習(xí)慣視為事實，因此可見習(xí)慣是具有雙重性質(zhì)的，即從行為模式來說它作為“通行的做法”是一種事實，從人們應(yīng)對遵守的行為模式來說它是社會規(guī)范。

(二)習(xí)慣在民事審判中的價值

在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。②無論法律多么完美，不可能滲透到人們?nèi)粘Ｉ詈蜕鐣P(guān)系的每一個領(lǐng)域，將不違反法律強制性規(guī)定、有生命力的習(xí)慣運用到民事審判中是公正司法，發(fā)揮司法糾紛解決功能需求的路徑之一。將善良風(fēng)俗習(xí)慣引入民事審判的過程中還可以與與訴訟外解決糾紛方式形成良性互動，完善多元化解決糾紛方式。

(三)習(xí)慣在民事審判中適用的法律依據(jù)

1.直接依據(jù)。在新發(fā)布的《民法總則》中，對習(xí)慣的適用作出明確規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗”。我國《物權(quán)法》第85條、第116條，《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條、第293條、第368條中都明確規(guī)定了交易習(xí)慣的運用。

2.間接依據(jù)。除了法條中直接規(guī)定可以運用習(xí)慣外，我國還有對習(xí)慣運用的間接性的法律規(guī)定。這使得習(xí)慣除了在的物權(quán)、合同民事法律關(guān)系適用外，對于其他案件也有適用習(xí)慣的可能。比如《民法通則》第七條中的社會公德和社會公共利益就包涵了習(xí)慣的內(nèi)涵在內(nèi)。

二、實證剖析：習(xí)慣的運用方式與困境

在司法實踐中由于習(xí)慣本身的一些特殊屬性及法律制度的剛性，使得習(xí)慣的運用又存在著障礙。

(一)習(xí)慣在民事審判中的運用方式

1.習(xí)慣作為裁判依據(jù)。一般地，法官援引習(xí)慣進行裁判，需要經(jīng)過如下幾個步驟：第一、首先窮盡法律規(guī)定或依據(jù)成文法的確可以援引習(xí)慣；第二、查明習(xí)慣內(nèi)容，以及該習(xí)慣確實存在于類型化的民事行為或交易之中，并且該習(xí)慣不違反強制法規(guī)定且被一般社會人所認(rèn)可；第三、運用涵射思維，在認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)上，依據(jù)習(xí)慣內(nèi)容作出裁判。這里必須要說明的是習(xí)慣只能協(xié)助、補充成文法，絕對不能代替、變更成文法。

2.習(xí)慣作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。事實上的習(xí)慣不能發(fā)生任何法律的效力，但并不是說這些習(xí)慣絲毫沒有作用，在解釋當(dāng)事人意思表示及法律行為時具有判斷效力。③將習(xí)慣作為案件事實推定的邏輯起點，不僅有助于法定事實的認(rèn)定，而且也簡化了事實認(rèn)定的過程。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第九條中列舉的當(dāng)事人無需證明的事實中就包含“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實”，其中日常生活經(jīng)驗法則就包涵了習(xí)慣的內(nèi)容。

3.習(xí)慣直接作為案件事實運用。在民事審判中，將習(xí)慣作為案件事實認(rèn)定，即在裁判說理時承認(rèn)該事實的存在，在現(xiàn)有司法裁判中運用較多。依據(jù)習(xí)慣作出既符合法律規(guī)定，又不違背社會常理的裁判。

4.習(xí)慣在裁判文書中說理的運用。真正有價值的裁判不能單純的以強制性命令和規(guī)范行事，而是要通過說理彰顯理性的權(quán)威和司法的公正。在司法裁判中，裁判理由是事實與價值的結(jié)合，是司法裁判的靈魂，只有說理充分，才能將法律規(guī)范的強制性和社會大眾的可接受性相結(jié)合，切實讓人民群眾感受到司法的公平正義。

5.習(xí)慣在民事調(diào)解中的運用。民間社會規(guī)范在司法訴訟中的作用多數(shù)是通過訴訟調(diào)解實現(xiàn)的，這是因為只有調(diào)解才能調(diào)動當(dāng)事人的參與和認(rèn)同，避免僵硬適用法律規(guī)則、軟化程序的對抗性、求得情理法的融通和良好的解紛效果。④多數(shù)習(xí)慣是不成文的，內(nèi)容也是難以表述的，在調(diào)解過程中通過雙方確認(rèn)的方式認(rèn)定事實和習(xí)慣的存在，不僅打通國家法與民間法的聯(lián)系，也可以消除法官適用習(xí)慣的顧慮。

(二)習(xí)慣在民事審判中適用的困境

雖然我國法律給予習(xí)慣一定的法源地位，在民事審判實踐中承辦法官對習(xí)慣也有不同程度、方式的適用，但在實踐中習(xí)慣的適用還是存在一定的障礙。具體來說至少以下幾個方面：

1.習(xí)慣的法源地位模糊?？傮w而言，我國的立法借鑒西方模式較多，吸收國內(nèi)風(fēng)俗習(xí)慣少，并沒有賦予習(xí)慣以法源地位，民事實體法律規(guī)范只是在某些領(lǐng)域規(guī)定可以使用習(xí)慣，其涵蓋范圍也十分有限。

2.缺乏程序性規(guī)范。民事審判運用習(xí)慣的障礙在于程序法上無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、難以把握習(xí)慣的適用尺度，易造成裁判結(jié)果的不確定性強。雖然實踐中有很多運用習(xí)慣的判例，但對于習(xí)慣究竟要經(jīng)歷哪些程序才能進入民事審判，仍舊缺乏相關(guān)規(guī)定，而且證明責(zé)任的分配也是一個潛在的問題。

3.法官的消極態(tài)度。我國“以法律為依據(jù)，以事實為準(zhǔn)繩”的司法原則，讓法官在審判過程中總是下意識的去找法律上的裁判依據(jù)，忽視民事習(xí)慣在糾紛解決中的功能，排除習(xí)慣在民事審判中運用。如果依自由裁量權(quán)運用習(xí)慣，由于習(xí)慣內(nèi)容的模糊性和缺乏甄別標(biāo)準(zhǔn)難以查明其內(nèi)容，則難以確定習(xí)慣善惡。

三、解決途徑：習(xí)慣在民事審判中的運用方法

在現(xiàn)代法治社會，我們即使承認(rèn)法律是必須的，也不能因此誤以為可以拋棄其他社會規(guī)范；在現(xiàn)實社會中，民俗習(xí)慣的一直就是社會秩序和法治的構(gòu)成部分。⑤因此我們要以科學(xué)務(wù)實的態(tài)度，探究習(xí)慣在審判中的適用方法。

(一)明確習(xí)慣的法源地位

只有明確賦予習(xí)慣以法源的地位，讓法官有處找法，才能打消法官顧慮，在法律規(guī)范缺位時大膽運用習(xí)慣解決民事糾紛。首先，在立法指導(dǎo)思想上對習(xí)慣應(yīng)有所重視。而且民事活動以誠信、自愿為原則，習(xí)慣只要不有損社會公益和他人利益就應(yīng)該被認(rèn)可，立法時應(yīng)該給善良習(xí)慣保留一定的空間。其次，在立法內(nèi)容上，目前我國僅《物權(quán)法》和《合同法》兩部法律有關(guān)于適用習(xí)慣的規(guī)定，但僅此兩部法律根本不能囊括所有的法律關(guān)系，所以在其他單行民事法律規(guī)范或未來的民法分則中，立法者應(yīng)該考慮吸收習(xí)慣的內(nèi)容。最后，在立法技術(shù)上要做到科學(xué)立法，可以考慮創(chuàng)設(shè)肯定性規(guī)定，即明確善良習(xí)俗的標(biāo)準(zhǔn)，直接對習(xí)慣進行過濾，排除陋習(xí)、惡習(xí)。

(二)建立習(xí)慣在民事審判中運用的程序性規(guī)范

1.習(xí)慣的提出。習(xí)慣進入民事審判程序，習(xí)慣的“啟動”，即習(xí)慣應(yīng)當(dāng)由誰提出是運用習(xí)慣首先面對的問題。法官知法，但不一定知習(xí)慣，所以當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出運用習(xí)慣解決民事糾紛，在特殊情形下，當(dāng)事人主張不明確不充分時，法官也應(yīng)當(dāng)可以依據(jù)釋明權(quán)對民事審判工作進行指引，提示當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)訴求或抗辯意見，將習(xí)慣引入審判工作。

2.習(xí)慣的證明。一方當(dāng)事人在提出習(xí)慣后，此時的習(xí)慣作為一種事實，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則由提出習(xí)慣的當(dāng)事人對“習(xí)慣”的合法存在和確定的內(nèi)容承擔(dān)證明責(zé)任，或由法官依職權(quán)查明，從證明主體上來說未免有些狹隘。故不妨將習(xí)慣的證明主體擴大，把民俗專家、社會團體等納入到證明主體的范圍中。

3.習(xí)慣的過濾。在司法審判中，法官要確保所運用的習(xí)慣必須是得到一般社會人內(nèi)心確認(rèn)的，是符合社會善良風(fēng)俗的，絕對應(yīng)當(dāng)摒棄惡俗，以保證司法的權(quán)威性和裁判的公信力。在民事審判中，運用習(xí)慣除了不違反法律強制性規(guī)定、不違背社會公序良俗之外，還必須不能損害社會公益、不違背黨和國家的政策。

(三)強化案例指導(dǎo)作用

習(xí)慣具有很強的地域性、分散性，我國地域幅員遼闊、民族眾多，各地習(xí)慣差異較大，若試圖以立法方式吸收民俗習(xí)慣，企圖縮小習(xí)慣和成文法之間的差距是不具備可操作性的，也是難以實現(xiàn)的。因此可以試著開展對習(xí)慣適用于民事審判的案例指導(dǎo)，對已有案件進行整理、歸納，發(fā)揮個案的指導(dǎo)化、典型化作用，這樣既不突破現(xiàn)有法律框架，又能發(fā)揮習(xí)慣在民事審判中的價值。

(四)發(fā)揮多元化糾紛解決機制的作用

強化非訴訟程序的使用力度，對涉及民俗習(xí)慣的案件加大訴前調(diào)解力度，勸導(dǎo)當(dāng)事人先通過人民調(diào)解等訴訟外的機制解決，發(fā)揮替代性糾紛解決機制的作用，盡量將矛盾化解在訴訟之前。司法機關(guān)應(yīng)對訴訟外調(diào)解加以尊重和重視，對訴訟外達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，如不違反法律強制性規(guī)定，則應(yīng)予以認(rèn)可。

(五)注意問題

1.排除規(guī)則檢驗。我國的法律并沒有明確給予習(xí)慣以法律淵源的地位，只是補充性質(zhì)或兜底性質(zhì)的規(guī)定。習(xí)慣的適用有一點必須明確，即要排除現(xiàn)行規(guī)則的檢驗。在規(guī)范層面上，適用的習(xí)慣應(yīng)符合法律規(guī)定；在事實層面上由于習(xí)慣的流變性，認(rèn)定事實要考慮到習(xí)慣的變化。

2.不可過度適用。習(xí)慣作為本土的法治資源，在發(fā)揮其在民事審判中價值的同時不可過度適用。建設(shè)法治社會我們要學(xué)會運用法治理念、法治思維解決社會問題，借助習(xí)慣進行審判只是對民事審判的補充。

[ 注 釋 ]

①《馬克思恩格斯選集》(第2卷)[M].人民出版社，1972：538-539.

②梁治平.清代習(xí)慣法：國家與社會[M].中國政法大學(xué)出版社，1996.35.

③王伯琦.習(xí)慣在法律上地位的演變[M].近代法律思潮與中國固有文化.清華大學(xué)出版社，2005：313.

④范愉.基層司法和民間社會規(guī)范的應(yīng)用[Z].2007年8月民俗習(xí)慣司法運用研討會交流論文.

⑤朱蘇力.現(xiàn)代化視野中的中國法治[J].鄧小平理論學(xué)習(xí)與研究，2001(1).