楊雅君 莫智慧

江蘇云崖律師事務(wù)所，江蘇 無(wú)錫 214072

罪刑法定是我國(guó)刑法的基本原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，在刑法第八章中，對(duì)貪污賄賂類犯罪進(jìn)行了明確的規(guī)定，僅從文意來(lái)看，受賄罪的犯罪主體應(yīng)為“國(guó)家工作人員”。但是何為“國(guó)家工作人員”，刑法第九十三條本身的規(guī)定卻不足以排除實(shí)務(wù)中的認(rèn)定難點(diǎn)。在理論界，如何認(rèn)定“國(guó)家工作人員”分別有“身份說(shuō)”、“公務(wù)說(shuō)”等學(xué)說(shuō)；實(shí)務(wù)中，為明確國(guó)家工作人員的定性、范圍，最高院、最高檢等又相繼出臺(tái)各類規(guī)定和司法解釋，前后說(shuō)法又各有不同，分別對(duì)應(yīng)了前述不同學(xué)說(shuō)。本文將從各類規(guī)章、司法解釋出發(fā)，試圖對(duì)實(shí)務(wù)中“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定方式和認(rèn)定難點(diǎn)進(jìn)行分析。

一、受賄罪主體“國(guó)家工作人員”的主要理論學(xué)說(shuō)

(一)身份說(shuō)

堅(jiān)持“身份說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，受賄罪為真正的身份犯，其法益為國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。①犯罪主體具有“國(guó)家工作人員”的身份，是構(gòu)成受賄罪的必要條件之一。堅(jiān)持身份說(shuō)，能夠簡(jiǎn)化受賄罪主體的認(rèn)定方式，明確國(guó)家工作者的定義方式和范圍能夠有效地避免受賄罪適用范圍被不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大，保持法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和保證“罪刑法定”原則的準(zhǔn)確實(shí)施②。

(二)公務(wù)說(shuō)

堅(jiān)持“公務(wù)說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，受賄罪表述中所指的“國(guó)家工作人員”，其本質(zhì)是依法從事公務(wù)的人，受賄罪真正的法益是公務(wù)履行中的廉潔性。③因此堅(jiān)持“公務(wù)說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，只要行為人依法具有履行公務(wù)的職權(quán)，那么就可以成為受賄罪的犯罪主體，與其是否具有相應(yīng)的資格、身份無(wú)關(guān)?！肮珓?wù)說(shuō)”能夠體現(xiàn)職務(wù)犯罪的本質(zhì)特征，但實(shí)務(wù)中由于“公務(wù)”的概念尚未明確，其主體的范圍容易被不當(dāng)擴(kuò)大。④

二、現(xiàn)行有效的有關(guān)“國(guó)家工作人員”含義的規(guī)定

(一)關(guān)于刑法中的規(guī)定

《刑法》第九十三條：本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

(二)關(guān)于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體規(guī)定

關(guān)于貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體規(guī)定依據(jù)于《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)紀(jì)要》)。

1.國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定

刑法中所稱的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

根據(jù)有關(guān)立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

2.國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。

3.“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定

刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：1.依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；2.依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；3.協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；4.其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

(三)關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定

關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定根據(jù)2010年12月2日頒布的《最高院、最高檢關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《兩高關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪若干問(wèn)題的規(guī)定》)。

經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。

經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，在國(guó)家出資企業(yè)中持有個(gè)人股份或者同時(shí)接受非國(guó)有股東委托的，不影響其國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定。

三、實(shí)務(wù)中認(rèn)定“國(guó)家工作人員”的難點(diǎn)

根據(jù)前述法律法規(guī)和司法解釋，國(guó)家工作人員主要包含以下5類：

1.國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；

2.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；

3.國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；

4.其他依照法律從事公務(wù)的人員。

其中，其他依照法律從事公務(wù)的人員又包括：

①經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員；

②經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員；

③依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；

④依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；

⑤協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；

⑥其他。

該四類“國(guó)家工作人員”，均需具備以下條件：1.“從事公務(wù)”。2.從事公務(wù)相關(guān)的職權(quán)系法律所賦予的。因此，在實(shí)務(wù)中準(zhǔn)確認(rèn)定國(guó)家工作人員，仍然需要準(zhǔn)確地理解“從事公務(wù)”，準(zhǔn)確地鑒別職權(quán)是否依法獲取。職權(quán)是否依法獲取，主要要準(zhǔn)確鑒別任職單位和任命單位是否為法定的單位。下面筆者簡(jiǎn)要陳述幾大實(shí)務(wù)難點(diǎn)。

(一)“從事公務(wù)”的理解

2003年最高院印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中載明：

關(guān)于“從事公務(wù)”的理解

從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

該紀(jì)要已經(jīng)具備了將“公務(wù)”和“勞務(wù)”區(qū)分的內(nèi)涵，公務(wù)必須是履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職能，要與職權(quán)相聯(lián)系。與職權(quán)無(wú)關(guān)的勞務(wù)活動(dòng)和技術(shù)服務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為“公務(wù)”。但是該《紀(jì)要》仍然沒(méi)有很好地將“公務(wù)”與“勞務(wù)”區(qū)分開(kāi)來(lái)。但是在國(guó)有企業(yè)等單位，如何區(qū)分“與職務(wù)相聯(lián)系的公共事務(wù)”和“不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作”，始終是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。在紀(jì)要中，為說(shuō)明是否具備職權(quán)，舉例了會(huì)計(jì)、出納等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)，屬于公務(wù)。售票員等所從事的，不認(rèn)為是公務(wù)。但是卻沒(méi)有很好地將售票員與出納的本質(zhì)區(qū)別揭示出來(lái)，他們經(jīng)手、管理的票款從某種程度上來(lái)講，都是屬于其管理支配中的款項(xiàng)⑤。筆者認(rèn)為售票員并非完全沒(méi)有從事公務(wù)的特征，在實(shí)務(wù)中，還需進(jìn)一步明確“從事公務(wù)”，尤其是“公務(wù)”的本質(zhì)特征。

(二)“國(guó)家機(jī)關(guān)”的理解

《憲法》第五條第三款明確：一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。

《憲法》第三章國(guó)家機(jī)構(gòu)中包含了各級(jí)人民代表大會(huì)、國(guó)家主席、國(guó)務(wù)院和各級(jí)人民政府(含自治政府)、中央軍事委員會(huì)、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院和人民檢察院。

《經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)紀(jì)要》明確在國(guó)家機(jī)關(guān)包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。

根據(jù)前述規(guī)定可見(jiàn)，各政黨、政協(xié)并非國(guó)家機(jī)關(guān)。雖然《憲法》和《監(jiān)察法》均明確了中國(guó)共產(chǎn)黨的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)，但是并未直接賦予以國(guó)家權(quán)力。根據(jù)《憲法》第五條的表述，政黨和國(guó)家機(jī)關(guān)是并列關(guān)系，而非同一概念。

實(shí)務(wù)中，在國(guó)有公司等單位中，常有判決將經(jīng)黨委任命的人員認(rèn)定為國(guó)家工作人員。而筆者認(rèn)為，中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，領(lǐng)導(dǎo)各族人民把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國(guó)家。但是根據(jù)憲法，政黨機(jī)關(guān)并不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，因此經(jīng)政黨機(jī)關(guān)提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等從事公務(wù)的人員，在目前法律框架下，無(wú)法認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”。即使其實(shí)際履行了監(jiān)督、管理國(guó)家財(cái)產(chǎn)的職務(wù)，但是因?yàn)槿狈Α耙罁?jù)法律”的前提條件，在目前法律體系下，不宜認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”或“以國(guó)家工作人員論”。

(三)“國(guó)有公司”的理解

在刑法中，明確辨析“國(guó)有公司”是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，對(duì)定罪有著非常重要的意義。

但是，到底什么是“國(guó)有公司”，國(guó)有控股、參股供公司能否認(rèn)定為國(guó)有公司，理論界和實(shí)務(wù)界均有著不同的觀點(diǎn)。肯定說(shuō)認(rèn)為，只要包含國(guó)有資本的企業(yè)，均屬于國(guó)有企業(yè)。否定說(shuō)認(rèn)為，只有全部資本為國(guó)有的企業(yè)，才屬于國(guó)有企業(yè)。

但是就目前法律規(guī)定來(lái)看，前述“國(guó)家工作人員”認(rèn)定中包含的“國(guó)有企業(yè)”應(yīng)當(dāng)僅指全部資本為國(guó)有的企業(yè)，理由如下：

1.前述司法解釋中，均將“國(guó)有公司”和“國(guó)有控股、參股公司”做區(qū)分表述。

2.《審計(jì)法》中對(duì)于國(guó)有公司和國(guó)有控股公司的審計(jì)程序亦不相同：國(guó)有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益等由審計(jì)機(jī)關(guān)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，而國(guó)有控股公司等的審計(jì)監(jiān)督由國(guó)務(wù)院責(zé)。

四、結(jié)語(yǔ)

目前的司法解釋中，有關(guān)“國(guó)家工作人員”定性的規(guī)定尚存在許多模糊地方，不利于實(shí)務(wù)中復(fù)雜案件的準(zhǔn)確定性，亟待相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的進(jìn)一步完善。但是筆者也在此呼吁，在相關(guān)法律法規(guī)及各類司法解釋出臺(tái)前，所有法律人都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“罪刑法定”的原則，而不宜隨意對(duì)“國(guó)家工作人員”進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在當(dāng)前法律體系下，經(jīng)執(zhí)政黨任命或經(jīng)國(guó)有參股、控股公司任命至其他國(guó)有參股、控股公司任職的，不宜認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”。

[ 注 釋 ]

①周振想，林維.貪污罪主體研究.刑事司法指南(第一輯).法律出版社，2000.47.

②毛輝平.公務(wù)受賄罪主體問(wèn)題研究.

③劉曉山，吳洪江.關(guān)于受賄主體之重構(gòu).武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，5，67(3).

④毛輝平.公務(wù)受賄罪主體問(wèn)題研究.

⑤孫國(guó)祥.論刑法中的國(guó)家工作人員.人民檢察，2013(11)：9.