劉 曼

澳門科技大學，澳門 999078

在人類的早期，人類面臨的直接挑戰(zhàn)多是來自于自然界，如地理、氣候等自然環(huán)境，那個時候沒有我們現(xiàn)在所謂的科學去幫助人類揭示一些事物和現(xiàn)象的原因，所以人們需要一種意念上的東西去解釋，這個時候就有了信仰，不同的人群就會有不同的信仰，特定人群不同的信仰就決定了他們對天地萬物的看法，決定了他們的生活方式和文化傳統(tǒng)。而古人法觀念的形成及差異也是可以作同一類型的解釋。

在梁治平先生的眼里，法、文化和歷史有同源性，他認為法是作為文化和歷史的作用存在的，而法的產(chǎn)生與發(fā)展從來都不是孤立的，它是產(chǎn)生于群居社會當中的，會受到各種因素的影響和作用而呈現(xiàn)出不同形式的，法與一個國家的傳統(tǒng)也是息息相關(guān)的。這里就涉及到一個概念，即法律傳統(tǒng)，法律傳統(tǒng)是指在國家的歷史發(fā)展進程中世代沿襲的法律因素，反映了過去對現(xiàn)在的影響和制約。傳統(tǒng)必須是相對于國家和群眾來說的，我們作出的行為與國家政策和法律制度不相違的情況，才會成為一個時代的法律文化的組成部分。傳統(tǒng)一方面是從思維方式上體現(xiàn)，另一方面從實踐方式上體現(xiàn)。

從人類宏觀的傳統(tǒng)上看，是根據(jù)一定的法律體系來歸類的，這里有一個很重要的概念，就是“法系”，法系是根據(jù)特定的標準，把不同的國家和地區(qū)具有共同特征的法律制度集中在一起，用一個法系的概念去歸類，如印度法系、中華法系、英美法系、大陸法系、社會主義法系，其中印度法系和中華法系早已消失在歷史的洪流中。不同的法系就代表了不同的法律傳統(tǒng)，不同的法系又是建立在不同的歷史和文化之上。那么，中西法律傳統(tǒng)有沒有相似之處？他們各自獨立而又彼此關(guān)聯(lián)，他們有不同的信仰，互相交流碰撞，產(chǎn)生精神信仰的異同和文化的繼受。文化是流動的歷史，是現(xiàn)在對過去的重新闡釋，15世紀一直到19世紀，西方文化的不斷創(chuàng)新，也是一個不斷返回古典文化傳統(tǒng)的過程。中國社會傳統(tǒng)價值的核心就是倫理綱常，法律規(guī)范與道德規(guī)范界限不分明，如此種種都反應(yīng)出中國的法律傳統(tǒng)，也體現(xiàn)了中國法律與西方其他國家法律的不同。在中國，從傳說中的帝堯時代到鴉片戰(zhàn)爭的響起，幾千年里反對嚴刑峻法的人不在少數(shù)，但是刑法成為中華傳統(tǒng)法律體系里的主要形式和內(nèi)容卻是事實，這種現(xiàn)象存在的原因只有用傳統(tǒng)來解釋。中國的古代法，在夏、商、周指的是“刑”，在春秋戰(zhàn)國時期指“法”，秦漢以后主要指“律”，但他們并非是并列關(guān)系，其實核心還是指的“刑”，因為中國古代法律的主要方式就是刑，是鎮(zhèn)壓的手段也是暴力的工具，中國的法，一切都與國家有關(guān)，沒有私人事物，刑罰也是處理民事關(guān)系的途徑，這是中國古代法與希臘、羅馬法的根本區(qū)別之一，而這種法早在一開始就決定了，跟人類早期的發(fā)生、發(fā)展、承繼有關(guān)。而在歐洲法律史上，法常常被看成權(quán)利的保障，而這也與古老的日耳曼習俗有關(guān)，法律就是這類習俗、慣例的外在形式。如梁治平先生所言：“如果我們不了解中西兩種法觀念在一些基本點上的歧異，就無法解釋它們在歷史上所表現(xiàn)出的巨大差異，也無法理解他們的最終歷史命運了”。①

因此，想要真正了解一種外國的法律制度，必須關(guān)注那些法律制度之外的東西，必須了解產(chǎn)生這些制度并讓制度棲息的社會環(huán)境。

一、宗教和西方法律傳統(tǒng)

西方近代文化不同于西方古代包括中世紀的文化，但是不同不等于對立，這其中自然會包含一種貫穿始終的東西，比如法律至上的思想、人權(quán)觀、平等觀等，這些自古羅馬時代就已經(jīng)產(chǎn)生。西方近代法制的建立，與中世紀整理的羅馬法和習慣法、海商法是分不開的，都是重要的法律淵源。

西方文明與基督教文明通常被人認為是一件事物，而基督教的傳統(tǒng)只是西方文化傳統(tǒng)的一個部分，對西方文明起到了一定的影響，絕對不能等同。古代的希臘、羅馬人憑借其無與倫比的天才和智慧，創(chuàng)造了嘆為觀止的古代西方文明。西方的文化有兩個淵源，一個是希臘哲學，另一個是希伯來的基督教神學。希臘哲學就是人類的智慧存在的方式，而宗教能解答人類生存的意義，也為人的生活和發(fā)展指明方向。西方文明始于希伯來(Hebrew)，希伯來是指古代北閃米特民族，猶太人的祖先?！赌ξ魑褰?jīng)》所記載的，既是上帝的誡命，又是人間的法律，這就是律法。希伯來的《圣經(jīng)》作為《舊約》被保存下來，隨后的對古代典籍文本的重新發(fā)現(xiàn)、審查和采用對西方文化的影響更大，現(xiàn)在的西方是指吸收了古希臘、古羅馬和希伯來典籍并對其加以改造的西歐諸民族，它的每種文化都經(jīng)受了古代成分與其他文化互融的過程，從而產(chǎn)生一種新的世界觀。

在我們現(xiàn)在稱為歐洲的各民族中，其實根本不存在“法律制度”，從11世紀晚期到13世紀，法律制度才在羅馬天主教會和教會分權(quán)的西方各君主國被創(chuàng)造出來。當時的法律有三個組成部分，一是最初在波倫亞和其他大學中講授和研習的法律是一部古代法律的手稿，即是在11世紀末羅馬皇帝查士丁尼于公元534年左右在君士坦丁堡主持編纂的龐大的法律文獻匯編，現(xiàn)在這部手稿存于法國的羅浮宮。第二個重要組成部分是研究這些古代典籍所運用的方法，也就是現(xiàn)在所稱的“經(jīng)院主義哲學”，這里面調(diào)和各種矛盾的方法給了中世紀的法學家去限定和擴張典籍中的概念和規(guī)則。第三個重要組成部分是將經(jīng)院哲學方法應(yīng)用于羅馬法典籍所處的環(huán)境，即大學。這個時候才有了法學這門專業(yè)。此時的教皇革命把羅馬教會從屈服于皇帝、國王、封建領(lǐng)主的附庸地位中解放出來，并建立了以羅馬教廷為首的僧侶等級制度，包括建立一套等級化的教會專門法庭以解決糾紛并貫徹教皇的立法。這一過程跨越近50年的時間，羅馬教會成為第一個現(xiàn)代國家，建立起了一套法律體系，格拉提安于1140年將之系統(tǒng)地整理成一部偉大著作，即《教會法整理匯編》。到13世紀的時候，有關(guān)英國法、德國法、法國法和其他地區(qū)世俗法的著作也漸次產(chǎn)生了。十二世紀初至十三世紀末也是西方法律傳統(tǒng)形成的關(guān)鍵時期。

西方法律傳統(tǒng)經(jīng)歷了六次革命，這幾次革命都是對原有法律體系的顛覆，但是最后還是回到了法律傳統(tǒng)中，這一切按伯爾曼的說法是跟西方的共同的基督教文化有關(guān)，六次革命分別是：1705年至1122年的“教皇革命”、1517年的宗教改革、1688年英國的“光榮革命”、1789年的法國革命，以及1917年的俄國革命②。這六次重大的革命不僅開創(chuàng)了全新的社會結(jié)構(gòu)，并且發(fā)明了一整套新的普世價值和信仰。舊的事物存活于新的制度之中，以新的面貌出現(xiàn)。六次革命從某種程度上改變了當時的政治、法律、經(jīng)濟、宗教、文化和其他的一些舊的制度、信仰、價值和目標，新的理論代替了舊傳統(tǒng)，新的法律制度取代舊的法律制度，這些舊制度適應(yīng)不了社會的變化，被社會淘汰，這些重大的革命都經(jīng)歷了這樣的過渡期。期間迅速頒布新的法律、法令，也會及時地對它們進行修改、廢除和更替。經(jīng)歷過這六次革命以后，傳統(tǒng)的宗教在法律中發(fā)揮作用的程度也在減弱，同時新的世俗宗教被人們狂熱的膜拜。新的世俗宗教開始于法國和美國的革命，它是將之前的各種宗教思想注入世俗的政治和社會運動中，宗教的正統(tǒng)信仰以一種自然神論的哲學得以保存。經(jīng)由傳統(tǒng)，由過去沿襲下來的語言習俗讓法律延續(xù)下來，通過權(quán)威，這些或成文或口頭的法律，就有了法律的約束力，再以法律所具有的普遍性特征讓這些制度具有普遍效力。法律跟宗教一樣，是源起于一種公開的儀式，法律與宗教，是一榮俱榮，一損俱損，是彼此制約，也是相互滲透的。

二、西方法律與宗教的合體、分裂和復合

希伯來的法律與宗教是不分的，根據(jù)人類學的研究，法律與宗教都具有四種要素，即儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。這個共性揭示了法律與宗教的一種與生俱來的相似性。法律代表了一種實用主義的工具性質(zhì)，是以其穩(wěn)定性來預示著未來，但是法律的適用前后，我們可能還需要一種信仰來支撐，去相信法律的正確性。根據(jù)瑞士心理學家的研究，顯示出認知因素比強制因素更重要。宗教是人類對于神圣的意識，法律則是人類對正義的觀念。而法律一直都是需要部分地依靠宗教使人們有這種維護正義的激情，尤其是在非洲一些氏族社會，法律習慣和調(diào)解無效的時候，巫術(shù)也許是最終的解決辦法。

11世紀晚期和12世紀早期，西歐的教會首次獲得獨立于皇帝、國王和封建領(lǐng)主的法律地位，教會與各種世俗權(quán)威相分離，教會法與教會統(tǒng)治的其他方式相分離。6世紀到10世紀歐洲各民族的基本法律并不是由民族共同體的上層所設(shè)置的一種規(guī)則體系，它是民族共同體的共同意識、“共同良心”的一個組成部分，在法律專門化和系統(tǒng)化以前，人們以一種神話式思維，側(cè)重于儀式并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了富于技術(shù)性的法律程序。這個時期的民俗法雖然與宗教和道德不分，但它也是法律，也是一種法律意義上的秩序和社會生活的法律規(guī)范。

從12世紀到16世紀，只有少數(shù)強有力的君王得以打破西方統(tǒng)一的僧侶等級制度。20世紀后期，信仰的力量已經(jīng)變得微弱，親屬關(guān)系和土地的紐帶已經(jīng)讓位于民族主義。但是這正是西方法律傳統(tǒng)的危機，這個時代的很多沖突僅僅依靠法律是解決不了的。也許，人們還是需要信仰。

西方的法律傳統(tǒng)一直是在基督教的影響下發(fā)展，如公民不服從原則，旨在使人性升華的法律改革原則，不同法律制度并存的原則，法律與道德一致的原則，財產(chǎn)神圣和基于個人意志的契約權(quán)利原則，良心自由原則，統(tǒng)治者權(quán)力受法律限制原則，立法機構(gòu)對公共輿論負責的原則等等，都與基督教有著密切的聯(lián)系。

伯爾曼對法律和宗教的定位非常深刻，他認為法律是為了維持現(xiàn)實的秩序，而宗教是給社會面對未來的信仰，給人的心靈指引方向。③法律與宗教都是一種心理現(xiàn)象和社會現(xiàn)象，它們之間相互滲透，相互依賴。

三、中國傳統(tǒng)中的倫理法律與儒家道德

根據(jù)上述分析，我們很確定的是宗教對于西方法律傳統(tǒng)起著關(guān)鍵的作用，但是，中國的傳統(tǒng)與宗教沒那么密切地聯(lián)系。中國是以家和家庭生活為特征，缺乏集團生活，依靠的是社會而不是國家，當初基督教傳入中國，中國人一直沒有被基督教改變，可見中國文化之根深蒂固。這也是中西文化傳統(tǒng)的路徑之不同，人一生下來就會有與之有關(guān)的人，在社會中與這些有關(guān)系的人一起生活，這種關(guān)系就稱之為倫理，倫理關(guān)系也是相互間的一種義務(wù)關(guān)系，個人也沒有獨立性，沒有個人觀念，中國的五倫就是中國社會組織，也即是一個大家庭套著無數(shù)小家庭。中國是一個身份社會，家庭高于個人，名分大于責任就是總的原則。中國自古就是家天下的文化觀，“孝”字在古代中國代表了最高道德準則。古代中國沒有古希臘、羅馬城市平民那樣形成一個一個的社會集團，也沒有平民與貴族的對峙，更沒有這種對抗中產(chǎn)生的各種法律和道德意識。中國有自己獨到的自成一體的傳統(tǒng)，這個傳統(tǒng)消融、吸收了其他民族的文化。

中國傳統(tǒng)文化以“和諧”為最高追求，家族中的親人之間、鄰里之間、社會上不同的行業(yè)之間、朝堂上君臣之間、人類與自然之間等等的和美相處，是太平盛世的標志，而太平盛世就是古人所認為的最大的幸福和價值，對和諧的追求導致了中國文化的圓通特征。如果把中國的傳統(tǒng)文化比喻成一個圓，社會上一切盡在圓中。古代的中國是以農(nóng)耕文明為特點，與古希臘、羅馬法制文明以地中海沿岸的商業(yè)文明為生存土壤的情形形成鮮明對照，這種獨特文化孕育出了濃重的鄉(xiāng)土氣息。禮學和儒教的形成和發(fā)展對后世的法律有著決定性意義。

儒家思想在中國代替了西方的宗教安頓了中國社會兩千多年，中國的朝代更迭，儒家思想就更了中華民族一直以來所依賴的精神信念，給了人民和社會最大的安全保障。他的思想看起來好象跟法律沒有關(guān)系，但是他起到了法律的作用，他所建立的秩序觀、正義觀、對中國法觀念和中國人的秩序觀有很大的影響。與西方相比，中國傳統(tǒng)法律文化自成一體，綿延數(shù)千年，一脈相承，中華法系也是世界上重要的法系之一，法律文化浩如煙海，博大精深。

四、文化、信仰與法律的緣合

梅因有一個論斷，認為東方的和西方的法典，都可以證明，不管法律是什么樣子的，它們中間都混雜著宗教的、民事的和僅為道德的各種命令。高鴻均在《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》一書中指出，伊斯蘭法與伊斯蘭教同時產(chǎn)生，且最開始的時候，伊斯蘭法只是伊斯蘭教的一部分。所以宗教、道德其實是人類社會法律最原始的淵源，而這些都包含在淵源流長的文化當中，就如著名的《古蘭經(jīng)》的作用一樣，對法律的意義不可抹殺。

在離今天一百多年前，以鴉片戰(zhàn)爭為標志，中國的農(nóng)業(yè)文明與西方工業(yè)文明發(fā)生碰撞，工業(yè)文明戰(zhàn)勝了農(nóng)業(yè)文明，我們歷史進程被改變了，被迫接受西方事物，但是自久遠的歷史延續(xù)中形成的一種精神價值和追求是我們自身獨有的傳統(tǒng)，它代表著中華民族的過去，也匯聚成我們民族精神的核心。我們?nèi)康闹腔墼谥袊c西方交匯中死亡、重生。

中國封建文明源遠流長，數(shù)千年的文化積淀使中國先人世代相傳，中國古代是以“人治”為主，不是法治社會，法律的基本精神、體例與運行機制變動不多，滯后、陳舊、保守，從清末修律開始，中國法律終于沖突舊傳統(tǒng)的藩籬，邁進了現(xiàn)代化的進程。

我們都是在歷史的指引下走向未來，歷史也不再是簡單的陳述，而是建立在經(jīng)驗和智慧之上。我們的法律制度、法律意識、法律觀念等等都是時間與經(jīng)驗的結(jié)合，其中包含著大量的習慣、習慣法，有些直接轉(zhuǎn)化法律，有些還流傳在民間用以調(diào)解部分糾紛，這些都是一個民族的傳統(tǒng)。

東方與西方，在一個蒼穹之下，呼吸同樣的空氣，經(jīng)歷相似的命運，面臨同樣的困厄，雖然問題各不相同。然而，我們?nèi)匀皇窃谧非蠛椭C，追求人、自然、宇宙的融會貫通。這種融和是建立在我們的存在和意識為一體的基礎(chǔ)之上，用我們內(nèi)心的道德力量去規(guī)范我們的行為，我們的行為去成全別人，所有人的善舉形成了一個民族的凝聚力和傳承。而這種內(nèi)心的道德力量，源自信仰，這種信仰有很多的表現(xiàn)方式，如信仰宗教對維護法律的正作用，也包括人們對法律的信仰，對民族精神的信仰。正是有了這種信仰，生命和精神才得以延續(xù)。

[ 注 釋 ]

①梁治平.法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來.中國政法大學出版社，2004.2.

②哈羅德.伯爾曼：法律與革命(第一卷).法律出版社，2010.

③伯爾曼.法律與宗教.梁治平，譯.中國政法大學出版社.