梁慧玲

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510320

關(guān)于行政行為概念之爭(zhēng)在學(xué)術(shù)界中的討論十分激烈，以姜明安教授主編的《行政法與行政法學(xué)》教材為例。姜明安教授在主編1990年版和1997年版的《行政法與行政法》時(shí)主張的是合法行為說(shuō)，在2011年的第五版中采用的是行政權(quán)說(shuō)。但是，在2015年的第六版中采用的是全部公法行為說(shuō)。

一、當(dāng)前學(xué)界的主要觀點(diǎn)及其局限

本文是自1983年出版的《行政法學(xué)概要》使用“行政行為”以來(lái)，對(duì)于行政行為概念的不同學(xué)說(shuō)進(jìn)行梳理，主要是從行為主體、行政權(quán)力、行為效果這三個(gè)要素出發(fā)進(jìn)行分類。

(一)行為主體說(shuō)

該學(xué)說(shuō)主要是以行為主體作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政主體分為公法主體和私法主體。凡是行政機(jī)關(guān)的行為，均屬于行政行為，包括事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為和私法行為。目前也很少有人堅(jiān)持該學(xué)說(shuō)，因?yàn)樵搶W(xué)說(shuō)的弊端在于以過(guò)于靜態(tài)的主體作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，不符合現(xiàn)代法治的基本原則，將行政主體的一切行為包括行政主體的私法行為都納入其中，與行政法的公法性質(zhì)明顯不符。

(二)行政權(quán)說(shuō)

該學(xué)說(shuō)的劃分標(biāo)準(zhǔn)是行政權(quán)的運(yùn)用，行政行為是指運(yùn)用行政權(quán)的行為，包括行政法律行為、行政事實(shí)行為和準(zhǔn)法律行為。根據(jù)行使權(quán)力的主體不同，這個(gè)學(xué)說(shuō)分為廣義說(shuō)與狹義說(shuō)。多數(shù)學(xué)者支持狹義說(shuō)，是指行使行政權(quán)的主體僅僅是行政機(jī)關(guān)；而主張廣義說(shuō)的少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行使行政權(quán)的主體不僅僅有行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括國(guó)家機(jī)關(guān)或者組織。筆者認(rèn)為，該學(xué)說(shuō)雖然是上述行政主體說(shuō)的發(fā)展，比起前者更加具有合理性，可以明確排除行政主體的私法行為，但是，該學(xué)說(shuō)不能很好地解釋公共利益保護(hù)行為，對(duì)于行政事實(shí)行為概念的外延也進(jìn)行了擴(kuò)大。因?yàn)樾姓聦?shí)行為只有在實(shí)際侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)才有可能成為行政行為，所以，行政主體在沒(méi)有實(shí)際侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益的情況下作出的事實(shí)行為也算是行政行為。

(三)公法行為說(shuō)

該學(xué)說(shuō)是以法律效果不同為劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是具有公法意義上的行為，排除了私法行為和事實(shí)行為。但是，對(duì)于公法意義的理解不同，又分成四種觀點(diǎn)：

1、全部公法行為說(shuō)

只要是為了實(shí)現(xiàn)行政公共利益所做的行為，均為行政行為，不論是否為行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的行為。應(yīng)松年教授認(rèn)為，“行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為?！雹偌葱姓袨橛芍黧w要素、職權(quán)要素和法律要素三個(gè)要素構(gòu)成。如今，該學(xué)說(shuō)仍占學(xué)術(shù)界中的主流地位，是我國(guó)行政法學(xué)界的通說(shuō)。

2、立法行為除外說(shuō)

指的是除行政立法行為以外的全部有行政法意義的行為。行政行為包括制定規(guī)范性文件的行為和具體行政行為。②筆者認(rèn)為，該學(xué)說(shuō)僅僅是對(duì)于行政立法行為作出了排除，其核心是具體行政行為與行政立法行為的對(duì)立。對(duì)于規(guī)范性文件，我國(guó)法院在審查具體案件中，可以附帶審查，所以，把制定規(guī)范性文件的行為納入行政行為的概念范圍。然而，制定規(guī)范性文件行為實(shí)質(zhì)上也是立法行為的一種，明顯有自相矛盾的趨向，目前很少人持有該觀點(diǎn)。

3、具體行為說(shuō)

是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí)，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實(shí)規(guī)則化的行為。楊建順教授認(rèn)為，雖然該“行政行為”概念與實(shí)定法中的“具體行政行為”概念基本重合，但是，該學(xué)說(shuō)的“行政行為”更多地偏向于行政權(quán)的行使，實(shí)質(zhì)上還是行政管理行為，其所對(duì)應(yīng)的概念不是“抽象行政行為”，而是行政立法行為。③因此，該說(shuō)認(rèn)為行政主體對(duì)不特定人或事所做的抽象行為并不屬于行政行為。這是當(dāng)今德日和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)上的通說(shuō)，只是將具體行政行為稱之為“行政處分”。但是，具體行為說(shuō)也有自身的局限：把行政行為僅僅限定在具體行政行為之中，而將抽象行政行為、行政合同、行政事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為排除在外，明顯不符我國(guó)國(guó)情。

4、合法行為說(shuō)

這是受早期的合法民事法律行為理論的影響所形成的學(xué)說(shuō)，該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，只有合法的行為才能發(fā)生預(yù)期的行政法效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的林騰鷂教授認(rèn)為，行政行為形式的合法性有以下三個(gè)要件：第一、作成行政處分之機(jī)關(guān)應(yīng)有管轄權(quán)；第二、作成行政處分之應(yīng)符合規(guī)定程序；第三、作成行政處分之應(yīng)符合規(guī)定方式。④但是，如果行政機(jī)關(guān)違法的行為無(wú)法成為行政行為，行政相對(duì)人的合法權(quán)益就無(wú)法進(jìn)行救濟(jì)，這種不適應(yīng)行政復(fù)議和行政訴訟的現(xiàn)實(shí)需要的學(xué)說(shuō)并沒(méi)有得到認(rèn)同。

二、行政行為的價(jià)值取向

從合法行為說(shuō)到行政權(quán)說(shuō)，再到全部公法行為說(shuō)，這種理論的變化來(lái)源于對(duì)行政行為價(jià)值的不同理解。常態(tài)下，法律的價(jià)值位階是自由、正義、秩序。然而，我國(guó)行政行為理論初創(chuàng)階段是通過(guò)行政權(quán)的單方性、強(qiáng)制性來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理，首要價(jià)值在于秩序。劉善春教授認(rèn)為，秩序是保障效益、公正和自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的必要前提，這三種價(jià)值也是評(píng)價(jià)秩序是否優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。⑤如今，憲法明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，按照憲法和法律的規(guī)定，行政行為理論的首要價(jià)值應(yīng)當(dāng)為人權(quán)保障。

憲政是行政法的目標(biāo)和價(jià)值追求，對(duì)于行政行為理論的研究必須以憲政理念為指導(dǎo)。只有以憲政理論為指導(dǎo)研究行政行為基本理論，才能建立適應(yīng)憲政和法治實(shí)踐需要的行政行為理論。憲政的基本職能是保障公民權(quán)利而制約國(guó)家權(quán)力。行政行為的發(fā)展，核心是更全面保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)其社會(huì)價(jià)值。保障人權(quán)的價(jià)值取向是在保障效率和公平的基礎(chǔ)上構(gòu)建的，即當(dāng)保障人權(quán)和行政效率發(fā)生沖突時(shí)，行政主體應(yīng)該以保障人權(quán)作為首選。以孫志剛案為例，當(dāng)行政權(quán)力對(duì)人身自由的限制和侵犯時(shí)，國(guó)務(wù)院選擇將收容遣送制度進(jìn)行取消，實(shí)現(xiàn)了“秩序”到“人的生命安全”價(jià)值理念的轉(zhuǎn)變。

三、對(duì)行政行為理論的再討論

隨著行政法價(jià)值理念的轉(zhuǎn)換，行政行為的范圍也發(fā)生了改變。作為一個(gè)法律概念，行政行為有其自身的抽象性，而為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)生活，行政行為需要構(gòu)建一個(gè)憲政視角下的行政行為理論體系。如今，服務(wù)行政成為世界行政管理發(fā)展的趨勢(shì)，也導(dǎo)致行政行為的范圍不斷擴(kuò)大，例如行政合同、行政指導(dǎo)、未完成的階段性行政行為。這種行政行為概念內(nèi)容上可以確保保障人權(quán)的實(shí)施，符合我國(guó)實(shí)際，形式上也保證了行政行為概念的科學(xué)性、系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。為了推動(dòng)公共行政方式的發(fā)展，完善作為行政訴訟受案范圍的行政行為理論，應(yīng)當(dāng)將其進(jìn)行廣義上的理解，即采用全部公法行為說(shuō)，盡可能把為了實(shí)現(xiàn)行政公共利益所做的行為納入到行政行為的概念范圍內(nèi)。另外，為了實(shí)現(xiàn)行政行為的價(jià)值，可以將行政行為的內(nèi)容分解為若干要素，通過(guò)相應(yīng)的要素，可以判斷出行政行為是否成立。但是，現(xiàn)有行政行為的成立要素是由傳統(tǒng)的具體行政行為的內(nèi)容所決定的，并不能準(zhǔn)確判斷出行政行為是否成立，所以，還是有必要對(duì)行政行為的成立理論進(jìn)行系統(tǒng)上的重構(gòu)。

[ 注 釋 ]

①羅豪才，應(yīng)松年主編.行政法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：124.

②姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)卓越出版公司，1990：237.

③楊建順主編.行政規(guī)制與權(quán)力保障[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.

④林騰鷂主編.行政法總論[M].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書(shū)局，1999：456-457.

⑤劉善春.行政訴訟價(jià)值論[M].北京：法律出版社，1998.28.