胡靖國

上海海事大學，上海 201306

一、電子數(shù)據(jù)證據(jù)概述

電子數(shù)據(jù)證據(jù)是指所有能夠以電子形式證明案件事實的證據(jù)材料，包括通過模擬和數(shù)字技術產生的所有證據(jù)。根據(jù)學界討論，電子數(shù)據(jù)證據(jù)有以下特征。

(一)虛擬性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的存在是虛擬的，其保存和解讀都需借助特定的電子設備，其存儲環(huán)境是網(wǎng)絡及電子設備，其以系統(tǒng)性作為其存儲的主要方式。電子數(shù)據(jù)無法直接被感知。

(二)變動性。電子數(shù)據(jù)極易被改動。此外，無操作指令情況下電子程序本身的運行也可能導致電子數(shù)據(jù)發(fā)生增、刪、改。

(三)可追蹤性。電子數(shù)據(jù)被改動、摧毀，現(xiàn)有技術都能夠檢測修改痕跡以及對其進行再現(xiàn)。

(四)海量性。電子數(shù)據(jù)以字節(jié)的形式存在且只占據(jù)極小的物理空間，微型的儲存設備即可存儲海量的電子數(shù)據(jù)。

(五)多樣性。電子數(shù)據(jù)是融合文本、圖像、聲音、視頻和其他形式的多媒體證據(jù)。

(六)可復制性。借助現(xiàn)有技術，電子數(shù)據(jù)可以被簡單且精準的復制。

二、電子數(shù)據(jù)證據(jù)在取證中應注意的法律問題

(一)取證主體的規(guī)范

電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊性要求取證主體具備一定的專業(yè)技術，實務中的取證主體在技術上往往缺乏專業(yè)性，很可能因取證的操作方式不當而導致收集的電子證據(jù)缺乏證據(jù)能力。筆者認為應當對電子數(shù)據(jù)的取證主體進行關應的專業(yè)培訓與能力審查或者指派或者聘請專業(yè)技術人員來收集、提取有關電子數(shù)據(jù)。

(二)電子數(shù)據(jù)取證程序的規(guī)范

電子數(shù)據(jù)取證過程中的細微失誤即可使作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)真實性受疑甚至損毀滅失，故電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力發(fā)揮的前提是嚴格而系統(tǒng)的取證程序。

1.電子數(shù)據(jù)的取得。首先，電子數(shù)據(jù)的取得需要具有專業(yè)技能的取證主體利用科技手段。其次，應當對取得的電子數(shù)據(jù)做原件認定。根據(jù)我國的《電子簽名法》第5條之規(guī)定可知只要數(shù)據(jù)電文內容的未被更改且完整則可以被認定為原件，而并非該電文本身必須是初次生成以及初次被固定。該條文中的“數(shù)據(jù)電文”可作廣義的理解為電子數(shù)據(jù)，故能夠證明電子數(shù)據(jù)從獲取到作為證據(jù)出示的過程中未被刪改，則可以認定該證據(jù)滿足原件形式要求。

2.電子數(shù)據(jù)的儲存。電子數(shù)據(jù)的保存包括兩方面：電子數(shù)據(jù)本身和其所依托的介質。

3.電子數(shù)據(jù)分析階段。在檢驗分析時，應當盡量以原數(shù)據(jù)的備份數(shù)據(jù)作為檢驗分析的對象，避免對原始電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整性及真實性造成影響。

(三)電子數(shù)據(jù)取證過程偵查權與隱私權權利沖突與解決

在實踐中，偵查機關為獲取某一儲存介質中作為犯罪證據(jù)的電子數(shù)據(jù)往往需要對該設備中其它被搜查人應受隱私權保護的信息做相關的搜查工作。此外，存儲電子數(shù)據(jù)的電子設備一旦被扣押到了偵查機關則極大的減少了外界對搜查活動的客觀制約，一旦偵查機關濫用職權則可能對公民的合法權益造成極大的傷害。筆者認為為盡可能避免此類情況的發(fā)生應當在程序和實體兩個方面對偵察機關的偵察活動作出制約。程序上，偵查機關在實施搜查、扣押等可能侵犯公民合法權益的活動前應當取得司法機關簽發(fā)的令狀，并以法規(guī)定例外情況，若非如此取得的證據(jù)不具有證據(jù)能力；實體上，對搜查的理由及范圍做出限定應當是司法機關簽發(fā)搜查、扣押令狀的前提。

三、電子數(shù)據(jù)證據(jù)在質證中應注意的法律問題

(一)電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性的認定

在程序上。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條的規(guī)定，在收集和提取電子數(shù)據(jù)時，證人一般應在場見證。只有符合法定例外情況時，才可以沒有證人。且筆者認為，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》所規(guī)定的電子數(shù)據(jù)收集中的錄像制度與見證人制度應當同時適用，只有在允許沒有見證人的例外情況下方允許在電子數(shù)據(jù)的收集過程中只有錄像。同時，電子數(shù)據(jù)收集的證人必須具備資格，《刑事訴訟法》第六十七款和第一款規(guī)定的人不得作證。此外，筆者認為竊聽、偷錄等非法秘密錄制方式獲得的電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)能力。

(二)電子數(shù)據(jù)真實性的認定

電子數(shù)據(jù)在真實性認定上的特殊在于電子數(shù)據(jù)必須依賴于電子設備，無論生成、存儲還是傳遞、導出都以相關硬件和軟件為必要條件。任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題則電子數(shù)所傳遞的信息的真實性都受疑；其次，電子數(shù)據(jù)的原件與復制件往往也能對電子數(shù)據(jù)的真實性構成挑戰(zhàn)。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第二十二條及二十八條均規(guī)定了對電子數(shù)據(jù)完整性和真實性的審查，不能保證電子數(shù)據(jù)完整性及真實性的情況，電子數(shù)據(jù)不能作為確定案件事實的依據(jù)，但筆者認為只要在格式上對其進行過修改但不至于影響其內容的完整與真實也不能就此否定其完整性及法律效力。

四、總結

電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有獨特的性質特征。這些特性決定了在電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證過程中應當規(guī)范取證主體與取證程序，防止偵查權對隱私權的侵犯；同時在質證過程中應當注重對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性、合法性、完整性的認定。