陳 慧

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610207

隨著時代的發(fā)展，考試制度發(fā)揮著越發(fā)關(guān)鍵的社會作用，但隨之而來的作弊現(xiàn)象也越發(fā)猖獗。在《刑法修正案(九)》施行以前，關(guān)于考試作弊的規(guī)定散見于各種規(guī)范性文件中，總體上呈現(xiàn)出不統(tǒng)一、不全面、懲罰力度低的局面。而在司法實務(wù)中，由于刑法無專門的罪名予以認(rèn)定，司法人員往往依照偽造居民身份證罪、故意泄露國家秘密罪等相關(guān)犯罪進(jìn)行處理，這能否切合罪刑相適應(yīng)原則，也存在很大爭議。

一、考試作弊行為類型分析

《刑法修正案(九)》并沒有將所有作弊行為納入規(guī)制范疇，而只在條文中規(guī)定了以下三種作弊行為。

(一)組織考試作弊

組織一詞作為動詞使用時，是指依照系統(tǒng)性與全局性原則安排分散的人與事物，即指通過不正當(dāng)?shù)氖侄沃笓]、領(lǐng)導(dǎo)、謀劃多人進(jìn)行作弊，其中的多人為三人以上。組織的形式多種多樣，比如組織向考生傳遞答案、組織多人替考，客觀上只能是作為方式。另外，根據(jù)規(guī)定，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，按照組織作弊罪的規(guī)定處罰。其他幫助行為的形式可以多種多樣，客觀上包括作為、不作為，但無論何種形式，其社會危害性均應(yīng)與供給作弊器材相當(dāng)。

(二)非法出售、提供試題、答案

向他人不法出賣、提供考試試題、答案的行為是考場作弊的根源，破壞了公平、公正的人才選拔方式，同時還侵害了公民受教育權(quán)以及取得某種資格認(rèn)定的權(quán)利。該行為的施行不要求行為人具有營利目的。同時，行為主體不僅包括普通公民，也包括國家工作人員、事業(yè)單位的相關(guān)工作人員。

(三)代替考試

替考是最典型的一種作弊行為，在實踐中屢禁不止。刑法將代替他人考試與讓他人代替考試兩種形態(tài)都納入了規(guī)制范疇。但條文中并沒有明確替考者的身份，究竟是為了打擊“搶手”？還是打擊所有的替考者？部分學(xué)者認(rèn)為替考者大多數(shù)是涉世未深的學(xué)生，危害性較小，不應(yīng)入刑。但筆者認(rèn)為，不管是職業(yè)“搶手”，還是初犯的學(xué)生，都侵害了國家考試秩序、社會公平公正價值觀，同樣具有社會危害性，不能僅根據(jù)行為的次數(shù)來斷定危害程度。

二、考試作弊行為入刑的司法適用

由于語言的局限性，司法實踐中需要司法機關(guān)進(jìn)行必要的解釋。在相關(guān)司法解釋出臺之前，筆者從理論上對以下問題予以分析。

(一)考試范圍

立法者將考試范圍嚴(yán)格限定在法律規(guī)定的國家考試中，但法律有狹義與廣義之分，狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范，而廣義的法律則指全部具有國家強制力的規(guī)范性文件。

就現(xiàn)行立法來看，狹義法律規(guī)定的國家考試較少，典型的有國家公務(wù)員考試、國家司法考試等。在現(xiàn)實社會中，國家考試的范圍廣泛，各類規(guī)章、規(guī)范性文件也有相關(guān)規(guī)定。除此之外，實踐中還存在大量的大學(xué)考試、畢業(yè)會考，這些考試直接關(guān)系到考生能否被授予學(xué)位、畢業(yè)證書。如果一律將這些作弊行為歸入刑罰范疇，有違謙抑性原則之嫌。一方面，現(xiàn)行的一些國家考試本身存在合法性、合理性問題，國務(wù)院已提出了集中廢除職業(yè)資格許可和認(rèn)定程序，相應(yīng)的考試也會逐步被取消，將此類作弊規(guī)定在刑法中毫無現(xiàn)實意義；另一方面，國家考試范圍繁雜，全數(shù)納入規(guī)制范疇是過分犯罪化的表現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)將考試范圍限定為由狹義法律規(guī)定的國家考試。

(二)情節(jié)嚴(yán)重

考試作弊犯罪中的情節(jié)嚴(yán)重屬于抽象的法定刑升格條件，直接影響刑罰的輕重。司法工作人員對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定往往具有較大的彈性，影響法律的穩(wěn)定性。在有關(guān)司法解釋尚未出臺時，司法工作人員該如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”呢？筆者認(rèn)為，參考相通罪行或者類似規(guī)定的司法解釋是一種明智的解決思路。就考試作弊犯罪來說，司法工作人員可參照招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪的具體解釋來解決部分問題。《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》明確了六種可以立案的情形，參照該規(guī)定，筆者認(rèn)為考試作弊中的“情節(jié)嚴(yán)重”可包含：(1)數(shù)次實施考試作弊行為或者團伙作案；(2)組織人數(shù)眾多的考試作弊；(3)考試作弊導(dǎo)致考場秩序混亂，考試工作需重新進(jìn)行，造成了巨大的人力、財力損失；(4)考試作弊者違法所得數(shù)額較大；(5)考試作弊行為造成被擠兌的考生、其他相關(guān)人員自殺、自殘、精神失常等嚴(yán)重結(jié)果；(6)考試作弊給社會造成了其他惡劣影響。

本文在充分吸收各學(xué)者理論觀點的基礎(chǔ)上，根據(jù)法條規(guī)定，詳細(xì)分析了考試作弊行為類型與司法適用問題。在此，筆者建議司法機關(guān)對以下問題進(jìn)行明確解釋：(1)法律規(guī)定的國家考試具體包含哪些考試；(2)具體的立案標(biāo)準(zhǔn)。

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