宋怡萱

西北政法大學(xué)法學(xué)系國際法學(xué)院，陜西 西安 710122

跨國職務(wù)犯罪不僅是我國急于解決的一大難題，其引發(fā)的社會(huì)秩序混亂，大量資金外流，國家經(jīng)濟(jì)的隱患等不安全因素，也已引起其他各國的重視。目前，在國際法上，我們可以運(yùn)用的有效的海外追逃方式有以下幾種，主要包括締結(jié)國際條約、引渡以及遣返、勸返和異地追訴。

一、公約反腐

早在1977年，美國通過《反海外腐敗法》，該法雖為國內(nèi)法，卻引導(dǎo)了職務(wù)犯罪國際化立法。該法實(shí)施后美國政府輸出這一法制，成為許多區(qū)域性條約、國際公約的立法基礎(chǔ)。上世紀(jì)90年代末期，國際反腐立法層出不窮：《美洲反腐敗公約》、歐盟《打擊涉及歐洲共同體官員或歐洲聯(lián)盟成員國官員的腐敗行為公約》、歐盟《反腐敗刑法公約》等。

在此時(shí)期，聯(lián)合國以決議、宣言的形式對(duì)這些區(qū)域性的公約表示支持，但要使跨國職務(wù)犯罪問題在全世界范圍內(nèi)得到有效遏制，必須制定一項(xiàng)世界各國所共同認(rèn)同遵循的國際公約。2003年10月31日《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下稱《公約》)于第58屆聯(lián)合國大會(huì)上通過。同年12月10日，國政府簽署該公約。

這是聯(lián)合國歷史上第一部反腐敗法律文件，在關(guān)于腐敗主體的界定上，考慮到跨境腐敗并不是一種局部現(xiàn)象，《公約》將腐敗主體分為兩類，除傳統(tǒng)意義上的一國“公職人員”，另外增加了“外國公職人員”，此舉無論是在國內(nèi)還是國際立法中都極為罕見?！豆s》創(chuàng)造性的從主體和腐敗行為的不同階段角度進(jìn)行分類，如將賄賂行為分為行賄主體和受賄主體，行賄行為中又劃分為對(duì)犯罪所得的洗錢、窩贓、妨害司法行為，充分體現(xiàn)其內(nèi)容全面和完整?！豆s》在反腐機(jī)構(gòu)設(shè)立、公務(wù)員選聘制度、公共采購的程序、行政程序的簡化、防腐反腐措施、公眾參與、追回贓款方面都有著突破性的立法規(guī)定。力求能夠從國際合作的角度，實(shí)現(xiàn)跨國反腐的目的。

但由于各國國情差異，要使《公約》切實(shí)生效，保證公約的執(zhí)行力度，其內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)與各締約國的基本法律制度相符，各國簽署通過國際條約的程序不一致、政治、經(jīng)濟(jì)、宗教信仰各異，各國社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的以及政治制度存在多樣性，每個(gè)國家必須從實(shí)際出發(fā)，結(jié)合本國國情采取防腐反腐措施。

二、引渡制度

引渡這項(xiàng)古老制度，最早可追溯到公元前1280年，敘利亞戰(zhàn)爭后簽署的《和平條約》，其中明確了條約雙方互負(fù)遣返對(duì)方的政治犯、異教徒、逃兵、戰(zhàn)俘、謀逆者之義務(wù)和責(zé)任。引渡既是國際刑事司法協(xié)助中的一項(xiàng)重要措施，也是國際法中的一項(xiàng)極其重要制度。隨著跨國犯罪因素的不斷增多，引渡作為一種各個(gè)國家間制裁國內(nèi)外犯罪的司法合作制度，愈加受到各國政府及國際組織的廣泛關(guān)注和高度重視。尤其是在《聯(lián)合國反腐敗公約》通過、并受國際社會(huì)普遍認(rèn)同后，引渡制度在打擊腐敗犯罪方面日益起到舉足輕重的作用。

隨著我國與他國引渡合作的推進(jìn)，一些職務(wù)犯罪金額巨大、性質(zhì)嚴(yán)重的逃竄人員被逮捕回國?！霸槹浮奔慈绱耍?003年9月至次年3月間，利用職務(wù)之便挪用公款，而后袁出境逃往日本。2007年1月，中國政府正式向日本提出了引渡袁同順的請(qǐng)求。經(jīng)過一系列的交涉和審查后，2007年5月袁同順被從日本引渡回國，這是我國與他國的引渡合作的實(shí)質(zhì)性進(jìn)展之一。

我國雖在開展引渡合作中取得了一定的成果，但面對(duì)數(shù)量龐大的貪官外逃案件，引渡成功率依舊不高，存在許多難以克服的障礙。如請(qǐng)求國可以向別請(qǐng)求國提出引渡，但被請(qǐng)求國無引渡義務(wù)。需簽訂雙邊引渡條約，目前我國簽訂的引渡條約數(shù)量十分有限，尤其與西方發(fā)達(dá)國家，幾乎無引渡條約，而這些國家通常奉行“條約前置主義”，更使得我國引渡活動(dòng)的開展缺乏法律依據(jù)。

死刑不引渡原則近年來已發(fā)展為許多國家在適用引渡時(shí)的剛性原則，某些情況下甚至優(yōu)于其他國際法義務(wù)。目前，不止是已經(jīng)廢除死刑的歐盟國家對(duì)其有強(qiáng)制性規(guī)定，就連沒有廢除死刑的諸如日本、美國、俄羅斯等國家也主張承認(rèn)該原則，不在條約的正文中明確規(guī)定死刑問題，就無法簽訂引渡條約。這正是我國沒有與絕大多數(shù)西方發(fā)達(dá)國家簽訂引渡條約的原因。

引渡原則中政治犯罪不引渡原則是普及程度和法律地位最高的，在許多國家的憲法中都有規(guī)定。各國由于不同的政治體制，意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀念的差異而導(dǎo)致了不同的認(rèn)知。我國外逃的貪官中，絕大多數(shù)都是政府官員、國有企業(yè)的管理層人員等，他們逃離出境之后，利用自己的政治身份，以其受到政治迫害為由，為自己的罪行開脫，對(duì)抗引渡合作，逃避我國的刑事審判。

雙重犯罪原則是指一個(gè)人的行為根據(jù)請(qǐng)求國和被請(qǐng)求國的法律均構(gòu)成犯罪。但由于國家、區(qū)域之間的制度沖突，雖依據(jù)請(qǐng)求國法律，被引渡人的行為屬于犯罪，但若依據(jù)請(qǐng)求國的法律，被引渡人的行為并不構(gòu)成犯罪，被請(qǐng)求國則應(yīng)拒絕引渡。雙重犯罪原則是國際習(xí)慣法之一，被大陸法系和英美法系國家普遍采納，國際間有因此導(dǎo)致引渡被拒的眾多先例。

由于引渡是兩個(gè)國家之間的國家行為，涉及到兩國的法律制度、政治理念、以及外交策略。被請(qǐng)求國能否接受引渡活動(dòng)，必然會(huì)考慮本國國內(nèi)立法、社會(huì)秩序、公序良俗的影響。我國是社會(huì)主義國家，社會(huì)制度、法律法規(guī)是根據(jù)當(dāng)前現(xiàn)實(shí)國情而制定，與其他國家存在差異，很多理念在目前并未被其他國家接受，同樣是引渡的巨大障礙之一。

三、遣返制度

遣返措施是引渡的創(chuàng)新性替代措施，指國家間無引渡條約或引渡有障礙情況下，追逃國向行為人所在國家提供其犯罪證據(jù)，行為人所在國根據(jù)該國移民法的規(guī)定，將行為人強(qiáng)制遣返至回追逃國或其他國家的國際法合作措施。

遣返在結(jié)果上實(shí)現(xiàn)了抓捕外逃犯罪人員的目的，但逃犯發(fā)現(xiàn)地國家是根據(jù)本國法律和司法管轄權(quán)自主單獨(dú)做出的決定，但行為人所在國在此過程中起到主導(dǎo)作用，該國根據(jù)其國內(nèi)法，展開訴訟，傳喚證人。追逃國僅處于輔助地位，負(fù)有出示證據(jù)、和安排證人出庭、協(xié)助取證的義務(wù)，舉證責(zé)任較為輕松。

遣返措施簡便靈活，無需以國際條約作為前提，在審查方面僅需通過行政審查，依據(jù)發(fā)現(xiàn)地本國法即能實(shí)現(xiàn)，由行為人所在國的機(jī)關(guān)依據(jù)其移民法的單方?jīng)Q定。追逃國的舉證責(zé)任小，甚至在一些有雙邊引渡條約的國家，很多國家也愿意以這種低耗時(shí)、低成本的措施解決追逃問題。為對(duì)抗該措施，行為人需證明自己具有合法移民條件，若證明失敗，行為人則會(huì)提供證據(jù)以申請(qǐng)難民身份，難民地位訴訟中，行為人是否有罪不是必要條件，追逃國只證明其不符合難民身份即可。

近年來，遣返這一手段為我國境外追逃起到了極大的作用。例如，“中行開平案”，主犯余振東在案發(fā)后外逃至美國，2002年12月，余被美方執(zhí)法人員拘押。04年2月在美國受審。余被捕后同意主動(dòng)認(rèn)罪，并接受辯訴交易，承認(rèn)自己所犯的罪行應(yīng)導(dǎo)致遞解出境，以換取較輕的刑事處罰，且指定中國為接收國。除此之外，還有一批跨國職務(wù)犯罪人員在近年來以遣返的方式被抓捕回國，這些案例鼓舞了我們利用國際法律手段打擊貪腐外逃的決心，也表明遣返在境外追逃中不可忽視的作用。

四、勸返與異地追訴

勸返并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，但通過引渡、遣返等方式追逃，不僅耗時(shí)，且成功率有限。因此，勸返就成為一種有效的打擊跨國職務(wù)犯罪的國際法機(jī)制。2008年以來，最高檢探索勸返新模式初見成效，上百名外逃貪官回國接受各級(jí)檢察機(jī)關(guān)調(diào)查處理?？梢哉f，勸返是一種獨(dú)具中國特色的追逃機(jī)制。

以“李華波貪污案”為例，李涉嫌貪污9400萬公款后，舉家移民新加坡，獲得永久居民。2011至13年，李及其妻女的護(hù)照先后被依法吊銷，之后新加坡移民局取消李華波全家四人新加坡永久居留權(quán)。16年1月，其妻徐愛紅主動(dòng)打電話給辦案人員要求談回國事宜，并寫下自首書，撤銷解除涉案凍結(jié)令的訴訟，同時(shí)表示將勸說丈夫李華波自首，后攜兩個(gè)女兒回國自首。妻女回國，贓款已被凍結(jié)，自己深陷牢獄。懾于追逃行動(dòng)的壓力，李最終選擇回國投案自首。至此，一例涉案金額巨大、性質(zhì)嚴(yán)重的跨國職務(wù)犯罪案件以成功勸返主犯宣告結(jié)束。

異地追訴是海外追逃追贓的手段，卻并不是案件的終結(jié)，還有遣返、返贓兩大法律問題需要解決。若在法庭審理過程中，部分在逃人員通過Plea Bargainig(辯訴交易)認(rèn)罪、自愿回國或直接遣返；也有一部分選擇在海外服刑?！皢探ㄜ姲浮敝?，喬及其前妻被美國司法部門起訴，他是近年來美國檢方首次提起公訴的中國公職人員。2014年，外交部條法司官員曾說，由于中美之間引渡條約的缺失，此案難度相當(dāng)之大，直接在美國起這樣的情形相當(dāng)罕見，該案成為中美兩國反腐異地追訴的經(jīng)典案例。

近年來我國在打擊貪官外逃方面實(shí)施了許多卓有成效的措施，如“天網(wǎng)行動(dòng)”及“獵狐2014”、“獵狐2015”專項(xiàng)海外反腐行動(dòng)。這些行動(dòng)都將一大批外逃貪官抓捕歸案。但我們絕不應(yīng)止步于此，職務(wù)犯罪現(xiàn)狀日益復(fù)雜化，僅依靠國際公約、區(qū)際協(xié)定或是有限的國際合作還遠(yuǎn)不夠，應(yīng)加強(qiáng)跨國職務(wù)犯罪的預(yù)防機(jī)制，以國際條約為基礎(chǔ)不斷推進(jìn)國際刑事合作，重視反洗錢等輔助機(jī)制，將損失和外流損失降至最低，可見，預(yù)防跨國職務(wù)犯罪之路依舊任重而道遠(yuǎn)。