武正雄

云南玉溪師范學(xué)院法學(xué)院，云南 玉溪 653100

我國(guó)《刑法》第32條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！狈缸镂此熳鳛槲覈?guó)刑法學(xué)中研究的重點(diǎn)，其在我國(guó)刑法條文簡(jiǎn)單的規(guī)定下，有著豐富的內(nèi)涵與理論淵源。相對(duì)而言，不能犯作為我國(guó)刑法學(xué)研究中的重點(diǎn)，其并未在刑法條文予以分類且明確規(guī)定，傳統(tǒng)上將其歸入到未遂犯的研究體系中。但不能犯如此歸入將在一定程度上導(dǎo)致刑法上的量刑不公，如迷信犯屬于絕對(duì)不能犯的范疇，對(duì)其按照“既遂犯”的標(biāo)準(zhǔn)從輕或減輕處罰，將違背罪行相適應(yīng)原則。而就不能犯本身而言，又稱為不能犯未遂或者不能未遂犯，在不同的地區(qū)有著不同的定義與懲罰限度，如日本刑法以不能未遂犯來(lái)處置，是不可罰的不能犯。①由此，本文從未遂犯的基本架構(gòu)出發(fā)，對(duì)未遂犯與不能犯之間的區(qū)別進(jìn)行探討，從而促進(jìn)刑事司法實(shí)踐的開(kāi)展。

一、未遂犯與不能犯的內(nèi)涵界清

未遂犯作為刑法研究的傳統(tǒng)重點(diǎn)，其在各國(guó)有著不同的表述與定義，如法國(guó)刑法典將其表述為“已著手實(shí)行犯罪，僅僅由于罪犯意志之外的事由而中止或未能得逞”。而就我國(guó)刑法第32條對(duì)未遂犯的定義來(lái)看，主要包括以下要素：其一、行為人著手實(shí)施了犯罪；其二，犯罪沒(méi)有既遂；其三，停止是由于意志以外的因素。其中，“著手”在司法實(shí)踐中應(yīng)該理解為“犯罪行為”對(duì)法益具有緊迫危險(xiǎn)性的那一刻；而“犯罪人意志以外的因素”是按照客觀事實(shí)對(duì)整個(gè)犯罪行為的作用來(lái)談，其應(yīng)該對(duì)犯罪人的放棄起著主要作用。由此，就我國(guó)對(duì)犯罪未遂的定義來(lái)看，其是從狹義上按照大陸法系的傳統(tǒng)來(lái)對(duì)此進(jìn)行界定的，并不包括犯罪中止。定義之下，我們?cè)趯?duì)未遂犯進(jìn)行進(jìn)一步解構(gòu)時(shí)，還需要對(duì)其內(nèi)在的具體分類進(jìn)行進(jìn)一步的分析，從而理清其內(nèi)涵。

按照犯罪行為是否實(shí)施完畢，我們可以將其分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂。②按照犯罪行為本身是否能實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果，我們將其分為能犯未遂與不能犯未遂，③前者是指行為手段本身能夠最終實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人所期待的犯罪結(jié)果，如拿槍殺人；后者是指行為本身便不能促成犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，如拿假槍殺人。此時(shí)的不能犯則成為犯罪未遂的一個(gè)小類，被包括在犯罪未遂之中。由此，我們?cè)趯?duì)未遂犯進(jìn)行能犯未遂與不能犯未遂區(qū)分時(shí)，還應(yīng)該對(duì)不能犯未遂進(jìn)行進(jìn)一步的區(qū)分，即絕對(duì)不能犯與相對(duì)不能犯，從而理清不能犯與未遂犯的界限。不能犯未遂的進(jìn)一步劃分將根據(jù)犯罪人的行為危險(xiǎn)性將不能犯從不能犯未遂中分離出來(lái)，實(shí)現(xiàn)不能犯與未遂犯的區(qū)分。綜上，就未遂犯的分類而言，其與不能犯存在一定程度的重合，但又不能完全將二者等同。

不能犯作為刑法犯罪形態(tài)的一種，根據(jù)德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈的研究，是指“行為人意圖實(shí)行犯罪，但由于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，致使行為在性質(zhì)上不可能引起結(jié)果發(fā)生的情形。”④而反顧我國(guó)《刑法》第32條的規(guī)定，其并不能統(tǒng)一適用于不能犯。對(duì)此，我們?cè)搶?duì)不能犯作何區(qū)分呢？按照刑事司法實(shí)踐中所遇到的情況，我們可以將不能犯劃分為：行為手段的不能、客體對(duì)象的不能、主體的不能。其中行為手段的不能是指犯罪所實(shí)施的行為并不能實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，如甲誤把白糖當(dāng)做砒霜放到被害人的杯子里?？腕w對(duì)象的不能，是指行為人所實(shí)施的犯罪對(duì)象不符合某種犯罪的要求，如甲欲強(qiáng)奸乙，但此時(shí)的乙早已死去。主體的不能是說(shuō)犯罪人因缺乏某種特殊身份而不能構(gòu)成某種犯罪，其主要表現(xiàn)為刑法分則中對(duì)身份犯的要求。

二、未遂犯與不能犯之間的關(guān)系

基于上文對(duì)不能犯與未遂犯內(nèi)涵的界定，筆者在此對(duì)二者之間的關(guān)系作如下闡述：從我國(guó)刑法對(duì)“不能犯”的條文空缺來(lái)說(shuō)，不能犯應(yīng)該屬于狹義的未遂犯，即只要由于意志以外的因素未實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果，就應(yīng)該納入到未遂犯的范疇，如行為手段的不能犯。然而，從刑法定罪量刑的角度來(lái)說(shuō)，不能犯系屬絕對(duì)不能犯，是不能歸入到未遂犯之中的，即行為手段中的絕對(duì)不能犯不能納入到未遂犯之中。對(duì)此，筆者贊同后一種歸入法，即不能犯不能完全等同于未遂犯，因?yàn)樾谭ǖ脑O(shè)置在于厘清犯罪人的定罪量刑，而不是在于刑法問(wèn)題的簡(jiǎn)單歸入。由此，筆者對(duì)未遂犯與不能犯之間的區(qū)別做如下兩種區(qū)分，以厘清二者關(guān)系：

首先，能犯未遂與不能犯未遂之間的區(qū)分。按照上文介紹，我們可將未遂犯劃分為“能犯未遂”與“不能犯未遂”兩種。其中能犯未遂是對(duì)未遂犯的集中反映，是未遂犯僅有的犯罪形態(tài)，如甲拿槍殺乙，因乙的閃躲而沒(méi)有打到。而“不能犯未遂”在不做進(jìn)一步區(qū)分的情況下，其是對(duì)“未遂犯”與“不能犯”的雙重反映，如甲欲盜竊乙，因乙無(wú)財(cái)物而盜竊不成功。而根據(jù)上文的闡述，我們?cè)趯?duì)不能犯未遂進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分時(shí)，可將其分為絕對(duì)不能犯與相對(duì)不能犯。此種情況下，我們?cè)诖诵鑼?duì)不能犯未遂進(jìn)行狹義的解釋，即僅包括相對(duì)不能犯，具體而言是指因行為手段、犯罪對(duì)象、主體等方面的因素，而不能完成某項(xiàng)犯罪，從而導(dǎo)致不能。

其次，不能犯未遂與不可罰的不能犯之間的區(qū)分。在上文對(duì)不能犯未遂進(jìn)行限定的情況下，我們可以看到不能犯未遂僅為相對(duì)不能犯。而作為其對(duì)應(yīng)的范疇——絕對(duì)不能犯又該作何解釋呢？對(duì)此，作者對(duì)其進(jìn)行如下解釋：絕對(duì)不能犯即那些行為手段本身不具有社會(huì)危害性下的不能犯，如將白糖當(dāng)作砒霜毒害他人，將木偶當(dāng)作仇人進(jìn)行刺殺，等等。由此，區(qū)分絕對(duì)不能犯與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)為“危險(xiǎn)性”。

三、未遂犯與不能犯的界清標(biāo)準(zhǔn)

基于上述分析，未遂犯與不能犯作為犯罪未完成形態(tài)的研究重點(diǎn)，我們?cè)谀芊肝此炫c不能犯未遂區(qū)分的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該就不能犯未遂與不可罰的不能犯進(jìn)行區(qū)分，從而真正劃清二者界限。而對(duì)上述兩者在司法實(shí)踐中的界清標(biāo)準(zhǔn)而言，前者為“既遂可能性”，后者為“危險(xiǎn)性”，兩者作為不同分類下的判斷標(biāo)準(zhǔn)有著自身獨(dú)特的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，筆者僅就上述界清標(biāo)準(zhǔn)做一分析，從而理清未遂犯與不能犯之間的界限。

首先，“既遂可能性”標(biāo)準(zhǔn)。其作為能犯未遂與不能犯未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主要是從行為本身來(lái)說(shuō)的，即犯罪行為是否具有既遂可能性。對(duì)此，我們們應(yīng)該從行為本身的性質(zhì)、依托手段等方面出發(fā)，對(duì)其進(jìn)行綜合判定。其一，就行為本身的性質(zhì)而言，我們應(yīng)對(duì)其進(jìn)行合法性與違法性的探討。當(dāng)一個(gè)行為是完全合法時(shí)，其可能就不能實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果的既遂，如將白糖當(dāng)作砒霜放入咖啡中，其行為本身屬于合法，一般不會(huì)造成什么危害結(jié)果；相反，如果真把砒霜放入杯中，則會(huì)造成危害結(jié)果，此時(shí)系行為本身違法，能夠?qū)е录人?。其二，就行為本身所依托的手段而言，其在一定程度上將?duì)行為的“既遂可能性”起著決定性的作用。例如，甲用刀砍乙與甲用假刀砍乙將從根本上決定甲的行為是否能夠?qū)嵤┏晒Α５珜?duì)不同的法益，行為手段的要求不一樣。為此，筆者認(rèn)為行為手段作為“既遂可能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)將在很大程度上取決于手段本身對(duì)法益的威脅度，此時(shí)便需要以一般人的判斷作為標(biāo)準(zhǔn)。所以，就行為手段對(duì)作為“既遂可能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一般人的判斷作為標(biāo)準(zhǔn)，衡量該手段是否對(duì)相應(yīng)法益損害有威脅，從而導(dǎo)致既遂。其三，就行為本身對(duì)法益侵害的威脅度而言，其在一定程度上與前者有相似之處。其簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是行為本身的強(qiáng)度。此種情況需要結(jié)合具體的犯罪環(huán)境予以考慮，如周圍人數(shù)的多少、主體本身的條件等各方面，從而有效判斷行為的“既遂可能性”。此外，除上述幾種行為標(biāo)準(zhǔn)之外，我們還可以通過(guò)行為對(duì)象、行為主體等各方面來(lái)對(duì)“既遂可能性”進(jìn)行判斷。

其次，“危險(xiǎn)性”。其作為不能犯未遂與不可罰的不能犯之間區(qū)分的關(guān)鍵，是犯罪人行為是否具有可罰性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是其是否構(gòu)成其他犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而在其判斷上，筆者在此作如下分析：其一，行為的危險(xiǎn)性。行為作為犯罪構(gòu)成的客觀要件，其危險(xiǎn)性是說(shuō)行為對(duì)法益造成損害的可能性，或者對(duì)法益客體保護(hù)的威脅性。將其作為“危險(xiǎn)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樵诓荒芊肝此炫c不可罰的不能犯的區(qū)分中，往往都是因?yàn)樾袨槭侄伪旧淼脑蛭茨軐?shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果。例如，甲將白糖誤當(dāng)作砒霜投入乙的杯中，乙喝下之后不但沒(méi)有死亡，而且變得更加精神。此時(shí)甲的行為便是一種對(duì)被害人有益的行為，而甲整個(gè)犯罪過(guò)程卻構(gòu)成了一個(gè)完成的犯罪形態(tài)。所以，就“危險(xiǎn)性”中“行為危險(xiǎn)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，其應(yīng)當(dāng)是根據(jù)行為對(duì)被害人是否法益侵害來(lái)判斷，而這種法益是行為所有的法益，包括行為人的人身、財(cái)產(chǎn)等各個(gè)方面。其二，主體的危險(xiǎn)性。按照相關(guān)學(xué)者的研究，行為人的危險(xiǎn)性是指“犯罪人的危險(xiǎn)性格”或者“人身危險(xiǎn)性”，主要包括以下兩方面：其一是沒(méi)有犯罪卻存在犯罪的可能性；其二是曾今犯過(guò)罪，有再次實(shí)施的可能性。⑤對(duì)此，筆者基于刑法罪行法定原則，認(rèn)為行為人自身的危險(xiǎn)性不能作為此處“危險(xiǎn)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其三，結(jié)果的危險(xiǎn)性。按照通常的理解，結(jié)果的危險(xiǎn)性就是指行為人實(shí)施的行為所導(dǎo)致的結(jié)果是否具有危險(xiǎn)性，即結(jié)果是否具有社會(huì)危害性。將其作為“危險(xiǎn)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，作者表示認(rèn)同，因?yàn)榻Y(jié)果的危險(xiǎn)性表明行為本身可能不具有社會(huì)危害結(jié)果，但行為作用與被害人可能會(huì)產(chǎn)生某種法益侵害，從而產(chǎn)生某種危害性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。以上文的例子為例：甲將白糖誤當(dāng)作砒霜投入到乙的杯中，白糖本身不具有社會(huì)危害性，但被害人情況特殊，即此時(shí)的被害人患有嚴(yán)重的糖尿病，被害人乙喝下糖水過(guò)后因糖尿病復(fù)發(fā)而死亡。此時(shí)，我們就應(yīng)該對(duì)危害來(lái)源甲進(jìn)行刑事歸責(zé)，讓其承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。所以，結(jié)果危害性應(yīng)當(dāng)作為“危險(xiǎn)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

[ 注 釋 ]

①周光權(quán).區(qū)分不能犯和未遂犯的三個(gè)維度[J].清華法學(xué)，2011(04)：47.

②孫國(guó)祥.刑法學(xué)[M].北京：科學(xué)出版社，2002(05)：144.

③同上，第145頁(yè).

④姚旻君.現(xiàn)代刑法思潮的未遂犯研究[D].中國(guó)政法大學(xué)，2009(03)：103.

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