于同良

山東政法學院刑事司法學院，山東 濟南 250014

時下，電子產(chǎn)品的廣泛應(yīng)用，既給人們帶來了便利，也帶來了各種糾紛甚至違法犯罪行為。為應(yīng)對由此而導致的日益嚴重的犯罪，刑事訴訟法也將電子數(shù)據(jù)與視聽資料一起規(guī)定為一類證據(jù)，電子數(shù)據(jù)得以進入刑事訴訟領(lǐng)域。由于電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)定過于粗疏，其應(yīng)用效能達不到人們的期望和要求。當前，電子數(shù)據(jù)作為一種新的刑事證據(jù)形式，提高電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用效能是我們亟待解決的問題。雖然最高人民法院、最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)的來源、收集提取、移送與展示、審查與判斷等作了詳細規(guī)定，但同時也帶來更多理論上與實踐中的困難與挑戰(zhàn)。2016年的“快播”傳播淫穢物品牟利案的庭審質(zhì)證過程，就暴露出了大數(shù)據(jù)時代的背景下電子數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)量大、類型繁多、價值密度低導致收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)的效率低下且電子數(shù)據(jù)易被破壞或修改、云計算技術(shù)使電子數(shù)據(jù)的存儲分布碎片化、取證涉及數(shù)據(jù)管轄權(quán)等諸多問題。諸如此類，理應(yīng)引起高度重視。

一、電子數(shù)據(jù)是一種與視聽資料并列、獨立的刑事證據(jù)類型

視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)，包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關(guān)的錄像、錄音、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等。電子數(shù)據(jù)與視聽資料在許多方面存在相同之處：一是兩者均具有“可視性”；視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子證據(jù)可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視的”；二是兩者在形式上具有相似性；視聽資料與電子證據(jù)都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上的；三是兩者存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；四是兩者的正本與復本均沒有區(qū)別。但是，電子數(shù)據(jù)也具有不同于視聽資料的特點：

(一)專業(yè)性強，科技含量高

電子數(shù)據(jù)與信息技術(shù)密不可分。電子數(shù)據(jù)專業(yè)性極強，無論采用哪種輸入法，計算機的輸入都會轉(zhuǎn)成數(shù)字形式。與其他傳統(tǒng)證據(jù)相比，記錄電子數(shù)據(jù)的方式非常特殊。電子數(shù)據(jù)將以某種方式轉(zhuǎn)換要記錄的信息，然后以某種方式進行記錄。實質(zhì)上，電子數(shù)據(jù)只是根據(jù)代碼規(guī)則處理成“0”和“1”的一堆數(shù)據(jù)。在整個記錄過程中，它以電磁的形式存在，所以需要專業(yè)軟件收集和提取，這種特殊性是電子數(shù)據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)之間最重要的區(qū)別。

(二)形式多樣，高度準確

大部分電子數(shù)據(jù)都是無形的材料。人們很難直接憑自己的感覺接受它所包含的數(shù)據(jù)信息。然而，這種無形材料一旦存儲并通過磁性載體反映在數(shù)據(jù)顯示設(shè)備上，就可以顯示為一般的文字、圖形和圖像、音頻、視頻和計量表、計算機操作程序的編碼和侵入計算機的痕跡。其中的文本信息可以以書面形式打印，因此電子數(shù)據(jù)涵蓋絕大多數(shù)傳統(tǒng)證據(jù)類型。電子數(shù)據(jù)存儲便捷且多樣化，可長期無損保存，并且能夠隨時復制，不會因為周圍環(huán)境的改變而改變。若沒有故意篡改等人為因素或系統(tǒng)故障的影響，電子數(shù)據(jù)能客觀地反映事物的原貌。因此，電子數(shù)據(jù)的生成和傳輸須以計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作支持，伴隨著系列的存儲和傳輸。有了完整的安全系統(tǒng)，電子數(shù)據(jù)的高科技含量足以確保其證明的有力性，能夠客觀準確地反映案件的真實情況。

(三)易破壞，但可恢復

當存在人為因素或技術(shù)障礙時，電子數(shù)據(jù)很容易被篡改，破壞或摧毀。與其他形式的證據(jù)相比，存儲在計算機硬盤等介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)是可擦除的。在存儲，傳輸和使用過程中，很容易被攔截，篡改和刪除。當利用非法手段入侵系統(tǒng)，盜用密碼時或網(wǎng)絡(luò)的故障等情況發(fā)生時，電子數(shù)據(jù)均有可能被輕易地盜取、修改甚至是破壞。另外，計算機和電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)的動態(tài)特性非常強大，存儲時間不固定，有的時間是幾天幾個月，有的時間短到幾毫秒。如果電子數(shù)據(jù)不能及時收集完整，將難以保證其效力。電子數(shù)據(jù)不論是數(shù)字形式還是模擬形式，制作它的主體或接觸它的其他人有可能對其進行編輯修改，甚至不留任何痕跡地予以刪除。此外，電子數(shù)據(jù)還具有可恢復的特點。通常情況下，計算機可以根據(jù)程序自行保存一些信息，例如在意外斷電的情況下，重啟電腦時，系統(tǒng)可以自動將文件恢復到斷電前自動保存的狀態(tài)。電子數(shù)據(jù)的可恢復性也反映在修復和刪除計算機硬盤上的數(shù)據(jù)信息時刪除修改后的文件，如果計算機的自動記錄沒有被刪除，可以通過技術(shù)手段檢測到恢復。電子設(shè)備可以根據(jù)用戶設(shè)置機械地記錄數(shù)據(jù)，而普通用戶無法修改它們。原始記錄的穩(wěn)定性和可靠性可以確保電子數(shù)據(jù)的可靠性。

二、電子數(shù)據(jù)的可采性規(guī)則

在大陸法系國家與英美法系證據(jù)的可采性相對應(yīng)的概念是證據(jù)能力。證據(jù)能力，是指一定的事實材料作為訴訟證據(jù)的法律資格，它涉及的是有或無的問題，故又稱為證據(jù)資格。一項證據(jù)要成為法庭認定事實的依據(jù)，必須以具有證據(jù)能力為前提條件。我國有學者認為“證據(jù)的可采性”與“證據(jù)能力”雖涉及證據(jù)的資格問題，但不能混為一談，它們在內(nèi)涵方面有著明顯區(qū)別，如陳瑞華教授就認為“無論是在規(guī)則的結(jié)構(gòu)還是在所發(fā)揮的訴訟功能方面，兩者存在著一些實質(zhì)性的區(qū)別?！惫P者認為，英美法系證據(jù)的可采性強調(diào)的是證據(jù)的出庭資格，而大陸法系的證據(jù)能力其實質(zhì)是證據(jù)在法律上所具有的法庭準入資格，從兩個概念的本質(zhì)來看并無區(qū)別，都強調(diào)證據(jù)資料用于訴訟證明之能力也即證據(jù)資料對裁判者心證影響能力，即便陳瑞華教授也承認“原則上，‘可采性’和‘證據(jù)能力’都屬于證據(jù)法為證據(jù)所確立的“法庭準入資格”，都屬于法律問題，也都屬于建立證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)概念。

由上可知，電子證據(jù)的可采性是指證據(jù)是否能進入到訴訟程序以及其他的證明活動中?！八凶C據(jù)資料都必須符合法律規(guī)定的采用標準并經(jīng)過法官的可采性判斷，才能發(fā)揮其證明事實的作用”[1]。反之，如果相關(guān)的證據(jù)不符合法律法規(guī)的要求，即使它可以證明案件的事實，也不能用于訴訟活動和其他證明活動。法律對電子證據(jù)可采性的要求意味著不具備可采性的電子證據(jù)即便錯誤地進行了證據(jù)調(diào)查，也不得作為認定事實的材料，不能被法官作為證據(jù)來使用。就我國而言，現(xiàn)行證據(jù)法制度中并沒有明確納入“可采性”概念，但相關(guān)證據(jù)法律法規(guī)中“不能作為證據(jù)使用”、“不得作為定案的依據(jù)”等表述，其實質(zhì)上均涉及證據(jù)的可采性問題。電子證據(jù)研究的一個核心問題就是其可采性及可采性規(guī)則。

(一)非歧視性原則

非歧視性原則，亦可稱平等對待原則，即“給予電子數(shù)據(jù)證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相同的地位，法官不能對電子證據(jù)的適用附加特別的條件”[2]。這也就是說，當時人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書時，在可采性上享受非歧視原則，平等的與傳統(tǒng)證據(jù)適用一致的標準。即電子數(shù)據(jù)證據(jù)只要符合我國現(xiàn)行法律中有關(guān)關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性的標準，就應(yīng)當采納，視為適格證據(jù)。在送些標準的認定上更要突出我國電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點，尤其是認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件問題、復制件效力問題以及使用秘密監(jiān)控的方法獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)效力等方面的問題。

(二)程序公正原則

程序正義需要各方當事人、各級法院在收集證據(jù)的時候不能采用違法的方式。如果有違規(guī)行為，證據(jù)不能作為決定的依據(jù)。目前，中國尚未頒布有關(guān)電子證據(jù)獲取程序的規(guī)定。但從程序正義的價值來看，司法實踐要排斥“毒樹之果”的證據(jù)效應(yīng)。若非法證據(jù)進入司法程序，必然會影響司法審判，干擾法官的判斷，阻礙司法公正的實現(xiàn)。所以只有保證程序正義才能實現(xiàn)實體正義，從而實現(xiàn)法的價值。

(三)技術(shù)支持原則

技術(shù)支持原則的作用在于是利用現(xiàn)有的計算機技術(shù)水平條件來確定電子證據(jù)的證明力。它應(yīng)當包含以下三個方面：一是應(yīng)當尊重專家意見。與其他傳統(tǒng)案件相比，涉及電子證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件具有突出的專業(yè)技術(shù)特征。法官需要依靠專業(yè)領(lǐng)域?qū)＜业膸椭鷾蚀_把握電子證據(jù)的來源，合法性和證明力。二是認定電子證據(jù)要把電子證據(jù)和其相關(guān)的系統(tǒng)環(huán)境一同考慮，系統(tǒng)環(huán)境越可靠，其產(chǎn)生的電子證據(jù)越真實，該證據(jù)具有更強的證明力。以電商中的電子簽名為例，普通個人密碼更容易被他人盜用，證據(jù)薄弱；數(shù)字簽名采用非對稱密鑰加密技術(shù)，保證其在信息傳輸過程中的完整性和保密性，其安全性更高。再次，在網(wǎng)絡(luò)中，具有技術(shù)和信息優(yōu)勢且處于中立的第三方更具有公信力，它提供的證據(jù)更加完整和真實。2016年的“快播”案中，由于公安機關(guān)不完全具備處理之前獲得的快播公司托管的四臺服務(wù)器里的所有數(shù)據(jù)內(nèi)容，所以由文創(chuàng)動力公司負責對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行采集并轉(zhuǎn)碼。

三、電子數(shù)據(jù)的證明力

關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力認定標準，在學理上，主要有兩種觀點：一是電子數(shù)據(jù)的證明力要從其真實性，充分性和相關(guān)性來判斷。在刑事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證明力的認定就是對電子數(shù)據(jù)本身的真實性以及與待證事實是否具有關(guān)聯(lián)性的確認。二是電子數(shù)據(jù)證明力的基本標準是可靠性與證明力。“電子數(shù)據(jù)證明力的審查判斷標準綜合起來就是：可靠性、完整性、相關(guān)性、真實性和充分性”[3]。從法律規(guī)定看，由于刑訴法未對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的適用問題作出專門規(guī)定，盡管在其他相關(guān)法律法規(guī)中略有提及，但不同的立法條文有所差異，導致電子數(shù)據(jù)證明力的認定在司法實踐中仍然混亂，缺少明確的標準。綜合學理、法律以及司法實踐等方面看，可以將電子數(shù)據(jù)證明力的基本標準歸納為兩個方面：電子數(shù)據(jù)的真實性以及電子數(shù)據(jù)與待證實事實之間的關(guān)聯(lián)性。原因如下：首先，真實性是保證證據(jù)證明力的基本條件；其次，關(guān)聯(lián)性是判斷收集的電子數(shù)據(jù)是否具有證明力的關(guān)鍵要素，既要求其具有完整性，更需要其具備充分性。由于司法實踐中電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否與案件有關(guān)往往是未知的，只能通過關(guān)聯(lián)性來判斷收集的電子數(shù)據(jù)是否具有證明力。

(一)真實性是電子證據(jù)能否成為有效證據(jù)的重要條件

最高人民法院等的相關(guān)司法解釋，對電子數(shù)據(jù)的真實性作出了規(guī)定。其中，惡意更改、偽造變造以及有增加、刪除、修改等情形以至影響電子數(shù)據(jù)真實性或無法確定真?zhèn)蔚碾娮訑?shù)據(jù)證據(jù)不得作為定案依據(jù)。因此，要明確電子數(shù)據(jù)的形成時間、地點、制作人、制作過程以及設(shè)備情況，對證據(jù)來源、保全流程進行嚴格審查。在司法實踐中，可以采用下列方式認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性：讓參與電子證據(jù)生成與運作的技術(shù)人員作為證人出庭作證，證明電子數(shù)據(jù)真實；可以聘請有關(guān)方面的專家對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行鑒定，出具鑒定意見；還可以根據(jù)經(jīng)驗法則進行認定，若電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生直到收集之間的一系列環(huán)節(jié)具有較高的可靠性與完整性，可以認定該證據(jù)具有真實性，也可以通過不同證據(jù)互相印證或其他證據(jù)佐證來認定其真實性。

(二)關(guān)聯(lián)性是證據(jù)適格的基礎(chǔ)性條件

電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當與案件事實或其他產(chǎn)生爭議的事實具有一定的關(guān)聯(lián)。一般情況下，電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性要通過與其他證據(jù)相互印證來予以確定，需要把電子數(shù)據(jù)證據(jù)放入整個案件體系中，即把電子證據(jù)同其他證據(jù)聯(lián)系起來，從整體的角度分析證據(jù)之間有無矛盾、各自證明的結(jié)論能否一致，是否能夠形成完整的證據(jù)鏈，是否能與其他要素達成邏輯上的統(tǒng)一。從而保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)對于案件事實具有證明性。在司法實踐中，認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)與待證事實之間是否具有關(guān)聯(lián)性，既可以采用當事人自認、書證、證人證言、情況說明等傳統(tǒng)證據(jù)確認，也可以電子數(shù)據(jù)的附屬信息部分、關(guān)聯(lián)痕跡部分確認。

四、電子數(shù)據(jù)的收集與審查判斷

(一)電子證據(jù)的收集與保全

1.電子證據(jù)的收集。由其特點所決定，對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集，需要運用新的手段來加強獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的能力。司法實踐中，現(xiàn)場調(diào)查人員取證時，易受到諸多客觀因素的限制，如在醫(yī)療，金融，稅務(wù)，大型網(wǎng)站等應(yīng)用系統(tǒng)中，停止運行系統(tǒng)或進行設(shè)備收繳將影響被調(diào)查部門或用戶的正常工作秩序。若直接對相關(guān)電子數(shù)據(jù)進行動態(tài)或靜態(tài)分析，則面臨大量數(shù)據(jù)儲存，分析時間過長等問題。因此，獲取證據(jù)的對象應(yīng)該限定在物理存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，現(xiàn)場調(diào)查人員將采用物理存儲介質(zhì)的物理鏡像和邏輯拷貝的方法進行取證。物理存儲介質(zhì)的物理鏡像是保存電子證據(jù)的最佳方法之一，主要面對較大量的數(shù)據(jù)拷貝，它可以將操作系統(tǒng)正常識別的文件以及操作系統(tǒng)不能識別的文件或已刪除的文件進行整體拷貝。邏輯拷貝是將物理存儲介質(zhì)中的某個分區(qū)或某個文件進行復制，“其精確性和關(guān)聯(lián)性要低于物理存儲介質(zhì)的物理鏡像，但具有快速便捷的優(yōu)越性”[4]。

2.電子證據(jù)的保全。一般來說，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的保全在技術(shù)層面和法律層面上都具有客觀真實性，才使得電子數(shù)據(jù)證據(jù)實現(xiàn)其訴訟層面的價值。從原始證據(jù)的角度來看，電子數(shù)據(jù)證據(jù)不屬于傳統(tǒng)意義上的原件。而電子數(shù)據(jù)大多是以電磁形式存在的，是用肉眼無法觀察到的內(nèi)容。這種無形內(nèi)容經(jīng)存儲并通過磁性載體反映在數(shù)據(jù)顯示設(shè)備上時，就喪失了傳統(tǒng)的“原件”屬性，若采用傳統(tǒng)的證據(jù)理論分析，所有通過肉眼讀取的電子號碼都是副本，如此判斷電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力遠遠不如傳統(tǒng)證據(jù)。在傳統(tǒng)環(huán)境下的電子數(shù)據(jù)證據(jù)相對較弱，無法充分發(fā)揮其應(yīng)有的證明力。為了調(diào)和電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊性與傳統(tǒng)證據(jù)理論體系的沖突，國內(nèi)外普遍適用功能等同原則?！肮δ艿韧脑瓌t是尋找傳統(tǒng)證據(jù)的功能與電子數(shù)據(jù)的功能的相似點”[5]，只要電子數(shù)據(jù)能夠保證輸出數(shù)據(jù)的客觀真實性且功能滿足普通紙質(zhì)文件證據(jù)的功能，就可以認為是原件。確保電子數(shù)據(jù)客觀真實的最佳方法是及時保護電子數(shù)據(jù)證據(jù)，防止其丟失或篡改。

(二)電子數(shù)據(jù)的審查判斷

目前，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)涵尚無權(quán)威解釋，一般認為，至少應(yīng)該包括電子郵件，電子數(shù)據(jù)交換，在線聊天記錄，博客，微博，手機短信，電子簽名，域名等。因此，應(yīng)該重點檢查電子數(shù)據(jù)的以下內(nèi)容：1、對其真實性和關(guān)聯(lián)性進行審查，真實性和關(guān)聯(lián)性是保證電子數(shù)據(jù)證明力的根本條件，由于電子數(shù)據(jù)本身具有易破壞性，所以對電子數(shù)據(jù)真實性的審查尤為重要，審查的重點為電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否偽造變造手段修改過，審查的方式主要是對電子數(shù)據(jù)是否隨原始存儲介質(zhì)移送；在受到客觀條件限制，采用特殊方式收集的電子數(shù)據(jù)是否能夠保證電子數(shù)據(jù)的完整性，是否存在對原始存儲介質(zhì)的提取和復制過程以及存儲位置的文本描述和簽名。在審查過程中還要與其他相關(guān)證據(jù)例如物證、書證、證人證言等同時進行審查，使證據(jù)之間能夠相互印證。電子數(shù)據(jù)必須具有真實性和關(guān)聯(lián)性才能認定其具有證據(jù)資格。2、對電子數(shù)據(jù)的完整性進行審查，比對電子數(shù)據(jù)完整性校驗值并與備份電子數(shù)據(jù)進行比較，保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)是完整的原始證據(jù)能夠與客觀事實對應(yīng)。3、對電子數(shù)據(jù)的合法性進行審查，合法性是電子數(shù)據(jù)證據(jù)資格的保證，審查的重點主要為電子數(shù)據(jù)原始存儲狀態(tài)的扣押、封存狀態(tài)；收集程序和方法是否符合法律規(guī)定；收集的電子數(shù)據(jù)是否附有記錄清單，清單上是否有簽名，無簽名是否標明理由；電子數(shù)據(jù)的規(guī)格，類型和文件格式是否明確說明。