邵雪姣

寧夏大學(xué)政法學(xué)院，寧夏 銀川 750021

一、以物抵債行為之非典型合同理論梳理

由于中國現(xiàn)行民法沒有明文規(guī)定以物抵債行為，沒有明確其構(gòu)成要件、法律效果等，依據(jù)《合同法》第一百二十四條規(guī)定，適用合同法總則或者其他最近似的有名合同的前提是，合同法分則或者其他法律中沒有明文規(guī)定的合同。因此學(xué)者多將以物抵債行為歸屬于非典型合同，并用買賣合同參照適用。

(一)代表性學(xué)者觀點(diǎn)介紹

崔建遠(yuǎn)教授對于我國以物抵債行為的認(rèn)定指出有兩種可取的思路模式：一種是將以物抵債行為區(qū)分為實(shí)踐性的代物清償合同和諾成性的以物抵債合同。實(shí)踐性的代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。構(gòu)成要件從日本、臺灣債法借鑒，包括四個(gè)必不可少的部分：第一，有原債務(wù)；第二，雙方合意代替原債務(wù)中的給付；第三，雙方達(dá)成共識以物清償；第四，債權(quán)人等已經(jīng)接受他種給付。接受給付是指，轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不僅要有轉(zhuǎn)移的意思，同時(shí)必須完成轉(zhuǎn)移登記物權(quán)變動(dòng)程序，才能成立代物清償。構(gòu)成要件的第四點(diǎn)，就是代物清償實(shí)踐合同的基本特征。完成這種界定后，帶來的效力為：完成給付后代物清償合同成立，原債權(quán)消滅。那么如果給付存在瑕疵，原債權(quán)已經(jīng)消滅，債權(quán)人就不能依此主張合同權(quán)利。面對此種困境，崔教授從臺灣學(xué)者處引申主張，參照適用買賣合同，因?yàn)橐晕锏謧鶎儆谟袃斝孕袨?，所以買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，在此處使用，代物清償消滅了原債務(wù)，但沒有消滅雙方因有償合同產(chǎn)生的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。諾成性的以物抵債合同應(yīng)遵循我國實(shí)務(wù)中對其的認(rèn)定：只有雙方當(dāng)事人的合意而沒有已經(jīng)接受給付事實(shí)的以物抵債合同，認(rèn)定以物抵債合同成立生效。如果存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，合同無效。另一種界定以物抵債行為的思路模式是，將以物抵債合同作為統(tǒng)一的概念、制度，在成立構(gòu)成上也不以債權(quán)人已經(jīng)接受給付作為要件之一。如果當(dāng)事人約定以物抵債行為的成立必須要以受領(lǐng)給付為條件，尊重當(dāng)事人的約定。①從崔建遠(yuǎn)教授的闡述中可以看出，其比較傾向于將以物抵債行為認(rèn)定為諾成性合同，他從諾成性合同更適應(yīng)我國實(shí)務(wù)中常見的情況，更有力保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利及貫徹意思自治原則；實(shí)踐合同與諾成合同的作用與歷史演變進(jìn)程等不同角度論述了自己的觀點(diǎn)。

王洪亮教授對以物抵債也進(jìn)行了系統(tǒng)全面的研究，其認(rèn)為以物抵債行為有三種不同類型：第一，代物清償，目的是用新債務(wù)清償消滅就債務(wù)。當(dāng)事人約定時(shí)常常表述為抵償、抵充、抵沖、折抵等；第二，新債清償，對于舊債來說先于清償，也就有擔(dān)保舊債的作用。如通過支票、匯票等方式支付欠款；第三，擔(dān)保給付的作用，先清償舊債，清償不了在就新債清償。多發(fā)生在商品房開發(fā)中，開發(fā)商先簽訂借款合同，同時(shí)或者借款期限屆滿后簽訂商品房買賣合同作為償還借款的擔(dān)保。如何確定屬于哪種以物抵債行為，只能根據(jù)當(dāng)事人的意思具體判斷。

王教授將代物清償定義為債權(quán)人受領(lǐng)他種給付，以代替原定給付，已使債之關(guān)系消滅。其將代物清償?shù)臉?gòu)成要件分為：第一，以其他給付行為代替原定給付的清償目的的約定；第二，債權(quán)人已經(jīng)接受給付，代物清償發(fā)生清償效力；第三，符合上述兩項(xiàng)條件后，清償之效力發(fā)生，原債權(quán)即消滅。對于代物清償協(xié)議的合同特征是實(shí)踐合同還是諾成合同的問題，王教授的觀點(diǎn)傾向諾成合同。其將代物清償合同限定在構(gòu)成要件第一部分，也就是代物清償合同僅需要雙方有以物抵債的合意，給付與受領(lǐng)的行為單獨(dú)區(qū)分，并不屬于代物清償合同的一部分，但是是決定代物清償行為是否發(fā)生清償效力的要見。明確給付與受領(lǐng)行為的發(fā)生與否，不影響代物清償合同對雙方之間的約束力。②

對于代物清償合同與雙方之前的舊合同之間的關(guān)系，也應(yīng)該肯定代物清償合同為諾成性合同，代物清償合同的效力是使債務(wù)人負(fù)擔(dān)提出他種給付的義務(wù)，一種債權(quán)請求權(quán)，而不是直接發(fā)生代物清償?shù)男Ч?，即使原債?wù)消滅的效果，如此才能從理論上解釋清楚，若債務(wù)人不履行代物清償協(xié)議，債權(quán)人可以請求債務(wù)人繼續(xù)履行，如果無法繼續(xù)履行的，由于代物清償合同的基礎(chǔ)或目的還在于舊債權(quán)的清償，依此，債權(quán)人才可以變更為根據(jù)原債權(quán)債務(wù)的關(guān)系主張權(quán)利實(shí)現(xiàn)未獲償債權(quán)。“新舊”合同之間的關(guān)系中的第二個(gè)問題就是瑕疵擔(dān)保責(zé)任，也即代物清償行為完成后，標(biāo)的物出現(xiàn)問題，債權(quán)人的權(quán)益如何保護(hù)。此時(shí)，以前的債權(quán)債務(wù)合同與代物清償合同，新舊兩個(gè)合同均已經(jīng)履行完畢，債權(quán)人可以依據(jù)哪個(gè)合同申請保護(hù)的問題，就是代物清償?shù)男再|(zhì)。關(guān)于代物清償?shù)男再|(zhì)，現(xiàn)有四種不同意見：第一，清償合同說，原合同上的所有權(quán)利隨著代物清償行為效力的產(chǎn)生全部消滅，雙方只有以內(nèi)容是約定提出并受領(lǐng)該給付的新合同關(guān)系。第二，合同變更說，當(dāng)事人就原合同的給付標(biāo)的達(dá)成了一個(gè)事后的合同變更約定，并且對于原合同中給付標(biāo)的變更與對原合同中債務(wù)的清償，兩者是時(shí)間上同時(shí)并且效力上彼此連接的，變更的生效與債的消滅結(jié)合在一起。第三，有償契約說，代物清償合同因?yàn)槭怯袃敽贤日召I賣合同的規(guī)定適用。第四，雙務(wù)合同說，代物清償是交換的雙務(wù)合同，代物清償時(shí)，債務(wù)人提出的給付并沒有變更為代物清償合同的負(fù)擔(dān)義務(wù)，仍然是與原來合同所負(fù)擔(dān)的不同的給付形式，因此代物清償合同的給付對于債的消滅而言與原來合同所負(fù)擔(dān)的給付具有同等效力。③債務(wù)人在代物清償效力已經(jīng)發(fā)生的情況下，其承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的范圍也在舊合同所應(yīng)負(fù)擔(dān)的物之瑕疵的范圍內(nèi)?！靶屡f”合同之間的關(guān)系中的第三個(gè)問題就是：解除代物清償合同后，原債務(wù)關(guān)系是否復(fù)活，其從屬權(quán)利是否繼續(xù)存在。有三種不同觀點(diǎn)：第一，回復(fù)原狀說，原來債權(quán)人享有的債的給付請求并不當(dāng)然回復(fù)，債務(wù)人也僅負(fù)有回復(fù)原狀及損害賠償?shù)牧x務(wù)；第二，恢復(fù)說，在代物清償?shù)臉?biāo)的物具有瑕疵情況下，債權(quán)人解除代物清償合同后，因?yàn)榇锴鍍數(shù)男袨樾再|(zhì)是處分行為，因此舊的債權(quán)合同自動(dòng)恢復(fù)其效力；第三，選擇說，債權(quán)人無需解除代物清償合同，而是依據(jù)替代給付合意選擇主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任，或者依據(jù)沒有達(dá)到清償效力，主張履行原債權(quán)。

(二)對以物抵債行為之合同眾說的綜評

以物抵債行為作為一種非典型性合同的理論探討可謂百家爭鳴，筆者例舉介紹的兩位學(xué)者關(guān)于以物抵債行為之合同，首先系統(tǒng)全面的闡述了合同說的認(rèn)識，其次其他眾多學(xué)者的合同說觀點(diǎn)也多是基于上述觀點(diǎn)上的引申和發(fā)展，因此筆者選取的兩位學(xué)者的觀點(diǎn)具有基礎(chǔ)和代表性。關(guān)于合同說的學(xué)者觀點(diǎn)龐雜，而且彼此之間多有矛盾相對之處，彼此在建樹自我觀點(diǎn)時(shí)也多對其他學(xué)者的不同觀點(diǎn)做出了評述，鑒于本文以物權(quán)行為角度認(rèn)知以物抵債行為的主旨，筆者僅從債權(quán)行為的統(tǒng)一角度指出如此認(rèn)知以物抵債行為的弊端：

1.多重法律關(guān)系復(fù)雜，彼此之間矛盾，不利于司法裁判統(tǒng)一

認(rèn)為以物抵債行為是非典型性合同首先就產(chǎn)生與以物抵債行為產(chǎn)生的原因行為，舊的債權(quán)債務(wù)，相加成為兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。學(xué)者雖然都統(tǒng)一認(rèn)為是新產(chǎn)生的合同，但關(guān)于這個(gè)新合同的性質(zhì)就有上述清償說、變更說、有償合同說等多種，關(guān)于新合同的特征即實(shí)踐合同或者諾成合同，更是截然相反并且爭論不休。加之，為了完善修正矛盾的理論，不得不加深細(xì)化的趨勢，例如從以物抵債行為分離出：代物清償合同和交付受領(lǐng)行為。等于需要連接舊的合同、新產(chǎn)生的以物抵債合同再加交付受領(lǐng)處分行為，三者之間的關(guān)系，還沒有包括以物抵債行為效力與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)合。筆者認(rèn)為，這就是下文將探討的造成司法實(shí)踐裁判中出現(xiàn)眾多相互矛盾結(jié)果的直接原因。

2.實(shí)踐合同說與諾成合同說彼此矛盾，也無法自我圓滿

實(shí)踐合同在債務(wù)人不履行以物抵債合同時(shí)，因合同未生效而無法保護(hù)債權(quán)人利益有失公平，在出現(xiàn)瑕疵履行時(shí)，參照借用買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任也因不符合債權(quán)人、債務(wù)人之間的真實(shí)合意而有不尊重當(dāng)事人意思自由的嫌疑。諾成合同無法解釋新舊合同之間的多種關(guān)系，舊合同何時(shí)消滅，新合同何時(shí)生效，瑕疵擔(dān)保責(zé)任與解除新合同后的效力等多種問題并沒有給出明確答案。

二、司法實(shí)務(wù)界對以物抵債行為的認(rèn)識

司法實(shí)務(wù)界對于以物抵債行為的認(rèn)識多是建立在以物抵債是債權(quán)行為的基礎(chǔ)上，因上文已經(jīng)詳述不同代表性債權(quán)行為說觀點(diǎn)，因此筆者在此選擇、整合最高人民法院審理公布的最新一起以物抵債行為的具有指導(dǎo)意義的典型案例，介紹司法界對于以物抵債行為的最新重要觀點(diǎn)。

(2016)最高法民終484號通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，基本案情為：興華房產(chǎn)公司與通州建總公司簽訂建設(shè)工程合同約定財(cái)富大廈的工程項(xiàng)目由通州建總公司承建。合同簽訂后，通州建總進(jìn)場施工完畢，財(cái)富大廈工程沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收，興華房產(chǎn)公司于2010年底投入使用。雙方對于工程款(進(jìn)度款)支付條款”約定：”裝修、安裝工程施工期間發(fā)包方按月進(jìn)度撥付給承包方工程進(jìn)度款為已完工程量70%，竣工驗(yàn)收后乙方上報(bào)工程結(jié)算單，報(bào)雙方認(rèn)可的審計(jì)部門在30個(gè)工作日內(nèi)審計(jì)結(jié)束，發(fā)包方在30個(gè)工作日內(nèi)撥付給承包方工程款至審計(jì)后工程總價(jià)95%。2012年，興華公司(甲方)與通州建總(乙方)簽訂《房屋抵頂工程款協(xié)議書》一份，約定：關(guān)于乙方承攬施工甲方的財(cái)富大廈工程，將協(xié)商用該樓盤A座9層房屋抵頂工程款一事達(dá)成協(xié)議如下：一、關(guān)于房屋抵頂工程款的數(shù)額為協(xié)議的價(jià)格。二、乙方用通州建總集團(tuán)有限公司呼和浩特分公司擁有的產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行置換，結(jié)算時(shí)互相補(bǔ)辦手續(xù)并簽訂正式合同等。在二審中，興華公司認(rèn)可財(cái)富大廈A座9層尚未辦理房屋所有權(quán)首次登記及任何轉(zhuǎn)移登記。也就是房屋抵頂協(xié)議并未實(shí)際履行。二審爭議的焦點(diǎn)為：關(guān)于供水財(cái)富大廈A座9層抵頂工程款是否應(yīng)計(jì)入已付工程款中的問題。二審法院的裁判意見是：第一，以物抵債協(xié)議是諾成型合同?！斗课莸猪敼こ炭顓f(xié)議書》是合法生效的合同。當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人已經(jīng)接受抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方意思表示真實(shí)，沒有違反合同法第五十二條的內(nèi)容，合同即為有效。第二，關(guān)于新舊合同之間的關(guān)系，認(rèn)為存在兩種情況，債的更改因此舊債消滅，或者新債成立與舊債并存。對于如何判斷確定舊債是否消滅，從有利于債權(quán)人選擇主張債務(wù)人履行義務(wù)的方式，使債權(quán)更容易獲得實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)，多認(rèn)為舊債中的履行義務(wù)并沒有隨著新合同的生效，只要債權(quán)未獲償，而消滅。因此，涉案抵頂房屋并未登記、過戶，工程款的債權(quán)就未獲償，抵頂工程款不應(yīng)計(jì)入已付工程款中。通州建總與新華房地產(chǎn)公司之間的房屋抵頂工程款的以物抵債行為反映出，經(jīng)過這些年學(xué)界對于以物抵債應(yīng)是諾成合同，以及關(guān)于實(shí)踐合同的弊端的討論。實(shí)務(wù)界已經(jīng)基本達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)定以物抵債行為是諾成合同。本案中還反映了，認(rèn)可以物抵債行為諾成合同后，面臨的新舊合同之間的多重矛盾問題：新合同什么時(shí)候生效？生效后舊合同效力如何？若主張舊合同權(quán)利，是否需要先申請撤銷新合同？撤銷后舊合同效力如何？就個(gè)案而言，法院給出了對上述問題的判斷，但法院做出判斷結(jié)果的法理依據(jù)在筆者第一部分介紹的以物抵債行為是債權(quán)行為的理論中，上文通過分析已經(jīng)看出，債權(quán)行為的理論對于新舊合同的多重矛盾沒有辦法給出適宜的法理解釋，因此債權(quán)行為說的問題無法解決實(shí)務(wù)界的眾多困境，加之債權(quán)行為說的復(fù)雜性對于用于裁判也造成眾多不便。

三、以物抵債之物權(quán)行為的理論可能性分析

(一)傳統(tǒng)民法中的物權(quán)行為理論

1.物權(quán)行為的概念

第一種見解認(rèn)為，物權(quán)行為系以物權(quán)的得喪變更為直接內(nèi)容(或目的)的法律行為。第二種見解認(rèn)為，物權(quán)行為系由物權(quán)的意思表示與外部的變動(dòng)象征(交付或登記)相互結(jié)合而成的法律行為。④

上述兩種定義，第一種強(qiáng)調(diào)了物權(quán)行為的目的，第二種強(qiáng)調(diào)了物權(quán)行為的組成形態(tài)。還有一種角度下，行為人對物的外觀、數(shù)量、毀損及拋棄等行為也應(yīng)屬于物權(quán)行為，上述兩種定義均是以法律上對物權(quán)權(quán)利的取得、滅失、變更為前提。物權(quán)行為概念最早雖有德國學(xué)者創(chuàng)設(shè)，但其也是根源于對羅馬法中買賣交易行為的依據(jù)法律對人民行為規(guī)范的需求抽象總結(jié)，也是就物權(quán)行為實(shí)則也是客觀存在于人民交易行為中的，實(shí)則絕大多數(shù)法律概念均是這樣依據(jù)法律對行為調(diào)整規(guī)范的需求，從人們行為的客觀存在中抽象提取。

2.轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)的物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性

物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性可以說是物權(quán)行為理論中，最著名、學(xué)者論述最多的兩項(xiàng)內(nèi)容。但獨(dú)立性與無因性是以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的物權(quán)行為中存在的問題，比如買賣、贈與與互易行為中，而在拋棄等這種不與債權(quán)行為發(fā)生聯(lián)系的物權(quán)行為，還有抵押權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)中，則不存在探討的余地。原因是拋棄這種物權(quán)行為與債權(quán)行為沒有關(guān)系，本來就是沒有債權(quán)原因的獨(dú)立行為。抵押權(quán)、留置權(quán)等法定物權(quán)，其與債權(quán)之間的關(guān)系也有法律明確規(guī)定，其本身就具有附隨性，因此也沒有再探討的必要。⑤本文探討物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的原因在于，以物抵債行為的核心是通過轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)來償還債務(wù)，加之以物抵債行為的債權(quán)行為說的學(xué)者，也多用買賣合同的類比解決以物抵債債權(quán)行為說中遇到的問題，因此在本文探討以轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)的物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性十分必要。

(1)物權(quán)行為的獨(dú)立性。也可以稱為債權(quán)行為與物權(quán)行為分離原則，是指物權(quán)的變動(dòng)須有一個(gè)獨(dú)立于買賣、贈與、互易等債權(quán)行為以外，以物權(quán)變動(dòng)為其內(nèi)容的法律行為。⑥

法律行為的一個(gè)最重要的分類，是依據(jù)行為的效果，區(qū)分了負(fù)擔(dān)行為與處分行為。負(fù)擔(dān)行為產(chǎn)生給付請求權(quán)，給付請求權(quán)與債權(quán)基本同義，因此負(fù)擔(dān)行為主要就是債權(quán)行為，但債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)免除等個(gè)別的行為是處分行為；處分行為是指某項(xiàng)具體權(quán)利直接發(fā)生變更、轉(zhuǎn)讓等變化的行為，一般包括物權(quán)行為與準(zhǔn)物權(quán)行為。處分行為的典型代表是物權(quán)行為，因此德國學(xué)者在分析物權(quán)行為的獨(dú)立性時(shí)，首先從負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，以物權(quán)行為作為債權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化的銜接，只有以物權(quán)行為為中心，才能徹底區(qū)分債權(quán)與物權(quán)。也可以說物權(quán)行為的獨(dú)立性是債權(quán)與物權(quán)區(qū)分理論的下屬問題之一。

(2)物權(quán)行為的無因性。在買賣等債權(quán)行為與物權(quán)行為緊密結(jié)合的形況下，當(dāng)出現(xiàn)債權(quán)行為不成立、無效或者被撤銷的情況下，已經(jīng)完成交付登記的物權(quán)形式而有效的物權(quán)行為，是否因?yàn)閭鶛?quán)行為的上述情形而影響物權(quán)行為已經(jīng)生效的結(jié)果，如果物權(quán)行為的效力不受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，就稱為物權(quán)行為的無因性。是否承認(rèn)物權(quán)的無因性是建立在獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，不同物權(quán)變動(dòng)的法律規(guī)范模式下，立法者對于保護(hù)出賣人、物權(quán)的絕對性與保護(hù)買受人、交易的安全，兩個(gè)在特定沖突形況下的一種立法價(jià)值選擇。⑦也就是，物權(quán)行為的無因性與獨(dú)立性是可以分開衡量的，承認(rèn)獨(dú)立性不代表一定要承認(rèn)無因性。因?yàn)槲餀?quán)行為無因性理論，將物權(quán)人的返還原物的物權(quán)請求權(quán)變成了債權(quán)人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，而善意取得制度能夠起到保護(hù)第三人、交易安全的目的，因此理論發(fā)展了三種物權(quán)行為無因性的相對化包括：共同瑕疵、條件關(guān)聯(lián)、法律行為一體性。可見，物權(quán)行為無因性在當(dāng)代得到了更多的修正與弱化。

(二)我國民法中認(rèn)可的以物抵債行為

以物抵債并未被在我國民法中規(guī)定，但在日常民商事活動(dòng)中卻以多種行為方式出現(xiàn)。本部分所指民法中認(rèn)可的以物抵債行為，是指，符合債權(quán)債務(wù)雙方合意，以轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)的方式，消滅成立在前的債務(wù)關(guān)系，這一核心內(nèi)容的法律規(guī)定。

《物權(quán)法》第一百九十五條關(guān)于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式中規(guī)定，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，在協(xié)議不得損害其他債權(quán)人利益時(shí)，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)并獲得優(yōu)先受償。如果協(xié)議實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)損害了他人，其他債權(quán)人可以在一年內(nèi)請求法院撤銷協(xié)議。第二百一十九條關(guān)于質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式以及第二百三十六條關(guān)于留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式均有類似規(guī)定。筆者認(rèn)為上述三處協(xié)議折價(jià)的真實(shí)意思就是以物抵債行為，也就是抵押權(quán)人與抵押人達(dá)成合意，以抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，消滅或者部分消滅抵押物擔(dān)保的債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)。以物抵債的行為，并沒有更改債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)的標(biāo)的或者履行方式或者轉(zhuǎn)移債務(wù)人至抵押人的意思，而是一種用物權(quán)行為產(chǎn)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)效果，消滅或者部分消滅抵押物擔(dān)保的債權(quán)。⑧比如甲向銀行貸款，乙用自己所有的房屋對貸款提供抵押擔(dān)保，當(dāng)甲無力償還貸款時(shí)，銀行要求實(shí)現(xiàn)抵押房屋上的擔(dān)保，乙與銀行協(xié)議折價(jià)房屋并辦理物權(quán)登記與銀行名下后，乙與銀行完成了以物抵債行為，銀行在折價(jià)的范圍內(nèi)消滅了對甲的債權(quán)，但甲與銀行借貸，乙用房屋擔(dān)保的債權(quán)行為合同并未受到改變，乙仍然依據(jù)此主張其權(quán)利。以物抵債行為能夠消滅的債權(quán)關(guān)系，不僅限于約定之債，法定之債例如留置權(quán)也可以。例如，甲將電腦借給好友乙使用時(shí)，乙不慎將電腦損壞而交付丙處維修，丙維修好后，乙據(jù)付維修費(fèi)，丙實(shí)施了留置權(quán)，此時(shí)如果甲與丙協(xié)議折價(jià)用修好的電腦抵消了維修費(fèi)，物權(quán)交付的方式就是簡易交付，那么甲與丙之間完成了以物抵債的物權(quán)行為。

《民事訴訟法司法解釋》中第四百九十一條、第四百九十二條、第四百九十三條，分別規(guī)定了三種執(zhí)行程序中的以物抵債行為。其中以物抵債裁定已經(jīng)被最高人民法院新頒布的《執(zhí)行和解規(guī)定》中明確：人民法院不得依據(jù)和解協(xié)議作出以物抵債裁定，修正了上述觀點(diǎn)。最高院給出的主要原因有：執(zhí)行和解協(xié)議不具有強(qiáng)制力，如果允許法院依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議出具以物抵債裁定，那么，依據(jù)《物權(quán)法解釋一》第七條的規(guī)定：以物抵債裁定書認(rèn)定為物權(quán)法第二十八條所稱導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的法律文書，就等于賦予了執(zhí)行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力。虛假訴訟、損害其他債權(quán)人的行為也多放生在此。所以，筆者認(rèn)同此次最高院對上述以物抵債行為的修正。

《合同法》中第二百八十六條關(guān)于在發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款，承包人享有可以與發(fā)包人協(xié)議將建設(shè)的工程折價(jià)，優(yōu)先受償建設(shè)工程價(jià)款的權(quán)利。也是一種我國法律認(rèn)可的以物抵債行為。

(三)以物抵債之物權(quán)行為構(gòu)成分析

通過上文的分析論證，筆者認(rèn)為在我國將以物抵債行為認(rèn)定為物權(quán)行為不僅符合以物抵債行為的物權(quán)行為的特質(zhì)，而且與我國的法律規(guī)定更融洽，最終將為司法實(shí)踐解決以物抵債行為帶來的問題提供更好的方式方法。為從物權(quán)行為角度掌控以物抵債行為，筆者現(xiàn)盡力從以下方面分析：

1.以物抵債的物權(quán)行為定義及構(gòu)成要件

以物抵債是指，債權(quán)人與債務(wù)人使用處分行為變更和消滅舊債務(wù)的行為。構(gòu)成要件是處分行為之要件始能成立和生效。處分行為是民事法律行為的一種，在法律沒有特殊規(guī)定時(shí)，《民法總則》中對民事法律行為構(gòu)成要件也可適用。具體要件包括：第一，債務(wù)人具有處分物的所有權(quán)。以物抵債是以轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)來抵銷債務(wù)。因此債務(wù)人對標(biāo)的物必須具有所有權(quán)，否則構(gòu)成無權(quán)處分。第二，雙方具有民事行為能力。以物抵債之處分行為的成立，雙方須具備實(shí)施處分行為能力的行為能力。第三，物權(quán)公示方法。以物抵債之處分行為須經(jīng)我國法定物權(quán)變動(dòng)的公示方法，不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)辦理登記、動(dòng)產(chǎn)應(yīng)交付，才能發(fā)生消滅舊債務(wù)的處分行為的效力。⑨

2.債權(quán)債務(wù)與以物抵債行為的邏輯關(guān)系

首先，債權(quán)人與債務(wù)人之間，關(guān)于用以物抵債的方式，消滅舊債務(wù)的合意，是合同的更改。合同的更改，又稱合同的更新，是指債務(wù)人與債權(quán)人成立新債務(wù)的同時(shí)消滅舊債務(wù)的合同。債權(quán)人與債務(wù)人存在舊債務(wù)，關(guān)于舊債務(wù)的履行方式和標(biāo)的物發(fā)生了以特定物清償?shù)暮弦?，這種履行方式與標(biāo)的物的更改是合同要素的變更了，因此已經(jīng)成立了新債務(wù)。依據(jù)合同更改的效力，更改成立后，舊債務(wù)消滅，新債務(wù)產(chǎn)生，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人只能依據(jù)新的合同關(guān)系主張權(quán)利。但新債務(wù)不成立、被撤銷或者無效，合同的更改也歸于無效，舊債務(wù)就繼續(xù)存在，債權(quán)人也就可依照舊債務(wù)主張權(quán)利。如此認(rèn)識，就不會產(chǎn)生以物抵債合同說中，“新舊”合同之間的關(guān)系中產(chǎn)生的三個(gè)問題。

其次，以物抵債行為是有因性的物權(quán)行為，雙方之間債的更改新產(chǎn)生的合同就是引發(fā)以物抵債行為的債權(quán)行為。在上文我國的物權(quán)變動(dòng)的規(guī)范模式中，已經(jīng)論述我國選擇了債權(quán)行為影響物權(quán)行為的效力的變動(dòng)模式，而且此種模式對于以物抵債行為處理，合同因?yàn)樘摷賯鶆?wù)等損害第三人利益無效或者被撤銷時(shí)，即可保護(hù)其他債權(quán)人利益也可適用善意第三人制度，保護(hù)交易安全。因此也與我國現(xiàn)行法律相融洽。

四、結(jié)語

筆者從以物抵債的非典型性合同理論出發(fā)，解釋了現(xiàn)有主要理論的彼此矛盾無法自圓其說，而且造成舊合同與新的以物抵債合同之間的多重法律關(guān)系復(fù)雜多變，給司法裁判帶來眾多問題。接著從物權(quán)行為傳統(tǒng)理論與我國對物權(quán)行為的認(rèn)識分析了，在我國承認(rèn)以物抵債物權(quán)行為的理論可行性，同時(shí)我國現(xiàn)有民法體系已經(jīng)對一些以物抵債行為做出了規(guī)定。在以上分析闡述的基礎(chǔ)上，筆者得出可以嘗試用物權(quán)行為認(rèn)識以物抵債，并提出了以物抵債物權(quán)行為的構(gòu)成及與債權(quán)行為之間的有因性等關(guān)系的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在一種解決問題的方式從理論到實(shí)踐均存在眾多問題時(shí)，不妨考慮從另外一個(gè)角度看待，并嘗試在實(shí)踐中更好的規(guī)制這個(gè)在日常交易中常常出現(xiàn)并有市場不可替代價(jià)值的以物抵債行為。

[ 注 釋 ]

①崔建遠(yuǎn).合同法(第三版)[M].北京大學(xué)出版社，2016：129-131.

②王洪亮.債法總論[M].北京大學(xué)出版社，2016：166-169.

③王洪亮.債法總論[M].北京大學(xué)出版社，2016：166-169.

④王澤鑒.民法物權(quán)(第二版)[M].北京大學(xué)出版社，2009.62.

⑤葛云松.物權(quán)行為理論研究[J].中外法學(xué)，2004(6)：705.

⑥王澤鑒.民法物權(quán)(第二版)[M].北京大學(xué)出版社，2009.66.

⑦尹田.法律行為分類理論之檢討[J].法商研究，2007(1)：18-19.

⑧葛云松.物權(quán)行為：傳說中的不死鳥——《物權(quán)法》上的物權(quán)變動(dòng)模式研究[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2007(6)：108.

⑨陳永強(qiáng).以物抵債之處分行為論[J].法學(xué)，2014(11)：113.