肖可欣

外交學(xué)院國際法系，北京 102206

一、最惠國待遇

最惠國待遇是指根據(jù)條約的規(guī)定，締約國負(fù)有使另一締約國的國民享有不低于該國給予第三國國民同等待遇的義務(wù)。這賦予了締約國國民根據(jù)本國與東道國簽訂的原有雙邊投資協(xié)定(縮寫B(tài)IT)而享受新協(xié)定中東道國給予第三國的同等優(yōu)惠待遇的權(quán)利。最惠國待遇旨在外國投資者間創(chuàng)造出獨(dú)立于其國籍的公平競爭環(huán)境。

最惠國待遇條款是BIT的核心條款之一，各國在締結(jié)時(shí)通常都會規(guī)定這一條款的適用范圍和例外。國際投資爭端解決中心(縮寫ICSID)在Maffezini案的管轄權(quán)決定中指出，BIT的最惠國條款適用于爭端解決；投資者與東道國之間產(chǎn)生投資爭端時(shí)，投資者有權(quán)根據(jù)最惠國條款來選擇對其更有利的其他條約中規(guī)定的爭端解決規(guī)定來解決。

二、“Maffezini訴西班牙”案

1989年，阿根廷國民Maffezini與西班牙一家企業(yè)發(fā)生糾紛。并向ICSID提交了仲裁請求?！段靼l約》規(guī)定國際投資爭端產(chǎn)生時(shí)，司法救濟(jì)的首要途徑是法院，18個(gè)月后法院沒有回應(yīng)則可向ICSID提起仲裁，而《西智條約》中向ICSID提起仲裁的要求僅是經(jīng)過6個(gè)月。由于《西智條約》更優(yōu)惠的待遇，Maffezini認(rèn)為其無需進(jìn)行《西阿條約》規(guī)定的18個(gè)月的前置司法程序。而ICSID支持了Maffezini的請求，這也意味著對最惠國待遇原則適用于爭端解決的程序性事項(xiàng)的肯定。本案中明確地將當(dāng)事人援引最惠國待遇條款作為適用仲裁的程序要求進(jìn)行考慮，是首個(gè)真正意義上的最惠國待遇條款適用擴(kuò)大化的案例，對之后的仲裁實(shí)踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

三、最惠國待遇條款能否擴(kuò)展適用的條約解釋

ICSID在裁定最惠國待遇條款是否能擴(kuò)大適用至程序性問題時(shí)，需要對相關(guān)基礎(chǔ)條約中的最惠國待遇條款進(jìn)行解釋，來確定爭議雙方是否有將其擴(kuò)大至程序性事項(xiàng)的共同意思。

但由于大部分最惠國條款本身的字面意義上的規(guī)定較為模糊，采用不同的解釋方法會得到不同的結(jié)果，也即存在著很大的不確定性。當(dāng)出現(xiàn)單純靠字面解釋無法做出合理判斷的情況時(shí)，仲裁庭應(yīng)轉(zhuǎn)而采取目的解釋的方式。同時(shí)，仲裁庭做出裁決時(shí)應(yīng)秉持善意和公平原則，既保護(hù)投資者的合法利益又考慮東道國的主權(quán)利益。

本案中，由于最惠國待遇條款規(guī)定“該協(xié)議項(xiàng)下所有事項(xiàng)的待遇”，則只要進(jìn)行寬泛的字面解釋就會將程序性問題也包含其中，因而該條款可以適用程序性領(lǐng)域。

四、中國應(yīng)采取的措施

由上可知，對最惠國待遇適用的擴(kuò)大解釋和使用是可能的，我國針對最惠國待遇適用問題應(yīng)采取的措施為：

(一)根據(jù)締約方的情況采取不同的立場

1.發(fā)達(dá)國家

發(fā)達(dá)國家法治水平較高，產(chǎn)生爭議時(shí)一般通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)或兩國間的雙邊協(xié)議便可解決，故不允許最惠國待遇的擴(kuò)大適用。

2.發(fā)展中國家

發(fā)展中國家的法治水平較低，對外來投資有時(shí)會有限制性規(guī)定或規(guī)定的不夠完善之處，故應(yīng)允許最惠國待遇原則擴(kuò)大適用于爭端解決程序。

(二)不溯及既往

若出現(xiàn)引用最惠國待遇條款導(dǎo)致對我國利益造成重大損害的問題，則可在BIT中加入關(guān)于條約溯及力的規(guī)定，從而使外國投資者無法通過援引最惠國待遇條款而賦予第三方更加優(yōu)惠的待遇。

(三)引導(dǎo)當(dāng)事人在合同中事先約定

當(dāng)事人可以通過約定來排除適用BIT中非強(qiáng)制的程序性規(guī)定，因此可引導(dǎo)當(dāng)事人在合同中進(jìn)行事先約定。

(四)提高參與國際爭端解決的能力

提高我國參與國際爭端解決的能力，不僅要對締約對方國家的法律體系有整體上的把握，也要對近期的仲裁實(shí)踐進(jìn)行追蹤，同時(shí)在選任仲裁員時(shí)對其傾向性做出正確判斷。

五、結(jié)語

當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢下，最惠國待遇原則在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系已然成為了核心標(biāo)準(zhǔn)。通過全面剖析BIT爭端解決條款中最惠國待遇條款適用范圍的擴(kuò)大問題，來了解其可能產(chǎn)生的利弊得失，從而在立法和實(shí)踐層面中都采取措施來趨利避害，進(jìn)而促進(jìn)我國投資增長、經(jīng)濟(jì)繁榮。