王天穎

西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西 西安 710000

我國(guó)《政府采購(gòu)法》規(guī)定“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！钡⑽磳⒄少?gòu)合同定義為民事合同，學(xué)界的論爭(zhēng)也從未停止，這更加說(shuō)明了厘清其法律性質(zhì)對(duì)于完善政府采購(gòu)制度具有的重大意義。

一、政府采購(gòu)合同法律性質(zhì)之觀(guān)點(diǎn)概述

(一)民事合同說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為政府采購(gòu)行為是一種市場(chǎng)上的交易行為，雙方當(dāng)事人法律地位平等，政府僅作為合同的一方當(dāng)事人。在交易過(guò)程中，并無(wú)行政權(quán)力的介入。且法律明文規(guī)定政府采購(gòu)適用合同法，而合同法又是調(diào)整平等主體之間協(xié)議的法律規(guī)范。因此，政府采購(gòu)合同應(yīng)屬于民事合同。

(二)行政合同說(shuō)

持行政合同說(shuō)的學(xué)者們認(rèn)為，政府采購(gòu)合同是政府運(yùn)用財(cái)政手段進(jìn)行宏觀(guān)調(diào)控的手段，其最初便帶有行政的目的，其次，政府采購(gòu)合同當(dāng)事人一方恒為行政機(jī)關(guān)，其可以對(duì)供應(yīng)商提出特定條件，所以雙方的法律地位亦不平等。但考慮到政府采購(gòu)活動(dòng)不僅旨在公共利益，因而又產(chǎn)生了以下論說(shuō)。

(三)混合合同說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，政府采購(gòu)合同是游離于民事合同與行政合同之間的混合型合同。因?yàn)閱渭兊貙⒄少?gòu)合同歸為民事合同或者行政合同都有其缺陷。①也就是說(shuō)，在實(shí)踐過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)將合同中涉及公共利益的運(yùn)用行政法調(diào)整，其中的民事部分運(yùn)用民事法律進(jìn)行調(diào)整。

二、政府采購(gòu)合同法律性質(zhì)界定之利弊分析

(一)政府采購(gòu)合同作為民事合同的問(wèn)題

由前述可知，政府采購(gòu)合同作為民事合同是以維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序以及當(dāng)事人之間平等地位為出發(fā)點(diǎn)的，但綜合來(lái)看，作為民事合同的政府采購(gòu)合同可能存在諸多問(wèn)題。首先，不利于相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)，當(dāng)雙方當(dāng)事人就一個(gè)民事合同出現(xiàn)糾紛，理應(yīng)運(yùn)用民事法律規(guī)范來(lái)解決，但在民事審判中，采用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的方式，這就極有可能導(dǎo)致相對(duì)人(供貨商)調(diào)取證據(jù)困難，從而承擔(dān)舉證不能的不利后果。其次，政府采購(gòu)合同與民事合同所追求目的可能相沖突，有學(xué)者舉例，在保護(hù)中小企業(yè)的政策目標(biāo)下，若中小企業(yè)與大型企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，即便中小企業(yè)無(wú)價(jià)格優(yōu)勢(shì)，其仍可憑借傾斜政策勝出。而民事合同具有相對(duì)性，其僅追求雙方當(dāng)事人的最大化利益，由此作為民事合同的采購(gòu)合同便難以實(shí)現(xiàn)宏觀(guān)調(diào)控的相關(guān)政策目標(biāo)。

(二)政府采購(gòu)合同作為混合合同的缺欠之處

深入分析可知，若將政府采購(gòu)合同定性為混合合同，從表面上看，似乎解決了民事合同和行政合同的紛爭(zhēng)，雖然如此地拆分訴訟在理論上可行，但在我國(guó)公法私法較為分明的當(dāng)下，經(jīng)過(guò)這樣審理的案件不僅耗時(shí)過(guò)長(zhǎng)，而且會(huì)給當(dāng)事人和法官造成困擾，程序冗雜，操作不便，違背了高效原則，不僅如此，以此方式得來(lái)的“遲到的正義”也很難為當(dāng)事人所接受。

三、明確政府采購(gòu)合同為行政合同之必然

結(jié)合以上論證，可以從合同本身出發(fā)，通過(guò)分析其特性及作為行政合同的益處來(lái)斟酌政府采購(gòu)合同的法律性質(zhì)。

(一)政府采購(gòu)合同體現(xiàn)行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

《政府采購(gòu)法》規(guī)定，政府采購(gòu)合同的一方當(dāng)事人恒為國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，這一特點(diǎn)與行政合同的固有屬性相契合。其次，行政機(jī)關(guān)在采購(gòu)中享有行政優(yōu)益權(quán)，如資格審查權(quán)、處罰權(quán)等，而這些權(quán)力反過(guò)來(lái)就是供應(yīng)商應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，例如按照要求提供材料以備審查，在實(shí)施了不良行為時(shí)接受處罰等等。但相應(yīng)的，供應(yīng)商在合同中也享有一定的權(quán)利，同時(shí)也是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，例如供應(yīng)商完成采購(gòu)項(xiàng)目，享有獲得報(bào)酬權(quán)，行政機(jī)關(guān)具有向供應(yīng)商支付報(bào)酬的義務(wù)等。②這也與行政合同中行政法上的權(quán)利義務(wù)配置相統(tǒng)一。

(二)有利于行政機(jī)關(guān)對(duì)采購(gòu)合同進(jìn)行監(jiān)督

政府采購(gòu)合同涉及公共利益，若合同出現(xiàn)問(wèn)題，其損害范圍將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出合同雙方，所以應(yīng)于采購(gòu)部門(mén)之外設(shè)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)。我國(guó)《政府采購(gòu)法》規(guī)定，政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)及集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查。通過(guò)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立監(jiān)管，使得政府采購(gòu)活動(dòng)得以循著合法合理的軌道進(jìn)行。換言之，當(dāng)采購(gòu)合同作為民事合同出現(xiàn)，監(jiān)管部門(mén)只能在合同訂立以前的時(shí)間段內(nèi)行使權(quán)力，這樣會(huì)形成法律漏洞。因此，只有采購(gòu)合同被定性為行政合同，監(jiān)管機(jī)構(gòu)才有權(quán)對(duì)其進(jìn)行全程監(jiān)管，徹底遏止串通投標(biāo)等現(xiàn)象發(fā)生，從而保障合同的順利履行，維護(hù)國(guó)家法律的權(quán)威。

括而言之，隨著行政合同從產(chǎn)生到如今逐漸被司法實(shí)踐所接受，從對(duì)政府采購(gòu)合同法律屬性的界定出發(fā)，基于公益性與公權(quán)力因素③的考量，應(yīng)當(dāng)建立行政合同相關(guān)配套法律制度，并由立法確認(rèn)政府采購(gòu)合同屬行政合同范疇，從而最大程度地維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益。

[ 注 釋 ]

①何紅鋒.政府采購(gòu)合同法律性質(zhì)再探析[J].中國(guó)政府采購(gòu)，2017(2).

②范旸旸.政府采購(gòu)合同的性質(zhì)研究.碩士學(xué)位論文[D].上海大學(xué)法學(xué)院，2016.31.

③楊欣.論行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)[R].行政法學(xué)研究，2004(3).