李 彬 張 琦

中國礦業(yè)大學(xué)(北京)，北京 100083

一、《民法總則》頒布前監(jiān)護(hù)組織的選擇

原《民法通則》第17條中規(guī)定：“沒有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”其中由所在單位監(jiān)護(hù)是指其在缺乏前款規(guī)定的自然人監(jiān)護(hù)的情況下，可以由單位或公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)護(hù)救濟(jì)。除此之外，村委會與居委會分別作為農(nóng)村與城鎮(zhèn)居民基層自治組織，作為一個小單位與基層群眾具有最直接的聯(lián)系，對村民、居民了解程度高，是連接群眾生活與政府的紐帶，在社會監(jiān)護(hù)中起著重要作用。而在村委會居委會監(jiān)護(hù)能力不足的情況下，在人民當(dāng)家作主的中國，強(qiáng)調(diào)民政局作為政府部門的兜底監(jiān)護(hù)責(zé)任是非常值得提倡的。

二、《民法總則》增加社會組織監(jiān)護(hù)的必要性

(一)單位履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的意愿和能力逐漸缺乏

王利明教授在對《民法總則》的解讀中提到：“當(dāng)時在《民法通則》制定時，很多單位既承擔(dān)經(jīng)濟(jì)職能又承擔(dān)社會職能，現(xiàn)在，有越來越多的不具備社會公共管理職能的單位，這些類型的單位已不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！边@也正體現(xiàn)出法律需要隨著時代的發(fā)展而變化。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，一方面，基于工作壓力、薪酬條件、工作社會地位、員工個人價值觀等條件的影響，就業(yè)人員流動性較強(qiáng)，固定單位監(jiān)護(hù)缺少穩(wěn)定性。另一方面，現(xiàn)如今單位的社會職能弱化的情況下，使單位承擔(dān)與經(jīng)濟(jì)職能相分離的監(jiān)護(hù)職責(zé)已不符合單位發(fā)展的要求。

(二)有監(jiān)護(hù)意愿和能力的社會組織增多

狹義的社會組織是指為了實現(xiàn)特定的目標(biāo)而有意識地組合起來的社會群體?，F(xiàn)如今隨著社會的發(fā)展，承擔(dān)社會職能的社會組織逐漸增多。在本文所述的限制民事行為能力老年人的監(jiān)護(hù)中，如慈善機(jī)構(gòu)、慈善養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等社會組織，基于其具有的非營利性、自發(fā)性、專業(yè)性，在老年人的監(jiān)護(hù)方面，具有更強(qiáng)的意愿和能力。

(三)有益的補(bǔ)充作用

《民法總則》中保留了村委會、居委會或民政局的監(jiān)護(hù)功能及其享有的監(jiān)護(hù)或指定監(jiān)護(hù)的權(quán)力。但村委會、居委會基于其自身性質(zhì)與資本限制，監(jiān)護(hù)能力有限。如“彭州流浪少年村委會監(jiān)護(hù)”案例中，最初，由彭州市隆豐鎮(zhèn)派出所向隆豐鎮(zhèn)高皇村村委會致函，將雷雷的臨時監(jiān)護(hù)權(quán)委托給村委會。但監(jiān)護(hù)接近一年的時候，便出現(xiàn)了問題。監(jiān)護(hù)缺人員、資金匱乏、監(jiān)護(hù)非專業(yè)，最初的監(jiān)護(hù)計劃很難再實行下去，同時少年還染上惡習(xí)?！睹穹倓t》中規(guī)定的有愛心的個人或其他社會組織監(jiān)護(hù)，可以為國家監(jiān)護(hù)起到有益的補(bǔ)充作用。“村委會確實僅能在生活照顧方面盡力，其他方面沒有這個能力和條件，這也是一個現(xiàn)實，也正說明了"國家監(jiān)護(hù)"其實需要更多的專業(yè)人士和專業(yè)組織。”

三、《民法總則》第27條關(guān)于社會組織監(jiān)護(hù)的現(xiàn)狀分析

(一)實質(zhì)是監(jiān)護(hù)社會化的增強(qiáng)

傳統(tǒng)民法在監(jiān)護(hù)上采取“家庭自治原則”，不管是未成年人、完全無民事行為能力人還是限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)，大多由其或遠(yuǎn)或近的親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。《民法總則》進(jìn)一步將監(jiān)護(hù)范圍擴(kuò)大到社會，引入社會力量彌補(bǔ)家庭監(jiān)護(hù)和國家監(jiān)護(hù)的不足?！吨腥A人民共和國老年人權(quán)益保障法》第五條規(guī)定“國家建立多層次的社會保障體系，逐步提高對老年人的保障水平。國家建立和完善以居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機(jī)構(gòu)為支撐的社會養(yǎng)老服務(wù)體系。倡導(dǎo)全社會優(yōu)待老年人。”監(jiān)護(hù)社會化的擴(kuò)大更加印證了我國在建立多層次的老年人社會保障體系上邁出了新的一步。對于年事已高對自己的生活照顧不方便而又沒有親人監(jiān)護(hù)的老年人來說，社會力量監(jiān)護(hù)比較國家監(jiān)護(hù)而言更加溫和且具有針對性。

(二)社會組織自愿承擔(dān)，不具有強(qiáng)制性

該條文除了在主體上強(qiáng)調(diào)“有關(guān)組織”之外，在主觀意愿上強(qiáng)調(diào)“愿意”，即自愿承擔(dān)，不具有強(qiáng)制性。村委會、居委會在其中只起同意作用。擴(kuò)大社會監(jiān)護(hù)的立法目的在于提供給限制民事行為老年人更好的生活保障，有監(jiān)護(hù)能力同時兼具監(jiān)護(hù)意愿的社會組織或個人才能更好地滿足立法的目的。

四、關(guān)于社會組織監(jiān)護(hù)的選擇的立法建議

關(guān)于從立法方面規(guī)定滿足什么樣地條件才能夠具備對老年人進(jìn)行社會監(jiān)護(hù)的資格，或者哪些社會組織具備社會監(jiān)護(hù)的條件，筆者認(rèn)為，有兩種立法模式值得借鑒，具體如下：

(一)立法模式一：立法解釋規(guī)定與個人申請并行模式

即承擔(dān)社會監(jiān)護(hù)責(zé)任的條件法定，有監(jiān)護(hù)意愿與監(jiān)護(hù)能力的組織申請，政府和民政部門給予承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的組織一定的獎勵和支持。

此種模式為雙向選擇。在法律沒有對滿足什么樣的條件才能夠具備對老年人進(jìn)行社會監(jiān)護(hù)的資格的情況下，社會組織沒有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，很難將新法案中的這一亮點規(guī)定執(zhí)行下去。立法應(yīng)該從哪些方面規(guī)定社會組織承擔(dān)社會監(jiān)護(hù)應(yīng)該具備的條件呢？筆者認(rèn)為最重要的還是以下幾個方面：

1.法定組織性質(zhì)條件與經(jīng)濟(jì)實力條件

監(jiān)護(hù)社會化的自愿性一定程度上決定了有關(guān)個人和其他組織監(jiān)護(hù)的社會公益性，即非營利性。非營利組織是自然人、法人或其他組織主導(dǎo)設(shè)立的非利性及非政府性的組織，乃是社會建設(shè)的重要主體。在老年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，慈善類非營利性組織暨慈善公益組織、社會養(yǎng)老院等機(jī)構(gòu)的作用不容小覷。此外，還要有必要的經(jīng)濟(jì)實力，承擔(dān)贍養(yǎng)老年人所必要的資金支出，包括如解決衣食住行所需要的最基本支出、養(yǎng)老保險金、老年人健康醫(yī)療費(fèi)用、住所費(fèi)用以及老年人精神生活需要的費(fèi)用等。

2.法定申請程序

(1)社會監(jiān)護(hù)登記。村委會、居委會或者民政部門，負(fù)責(zé)對所轄區(qū)域的65歲以上老年人的身體、精神狀況進(jìn)行定期普查，為年事已高或者其他疾病而全部或部分無法處理自己的事務(wù)，又缺少監(jiān)護(hù)人的老年人設(shè)立“社會監(jiān)護(hù)登記”。同時，政府建立全國統(tǒng)一的老年人社會監(jiān)護(hù)登記網(wǎng)站，村委會、居委會或者民政部門負(fù)責(zé)在網(wǎng)站上進(jìn)行注冊登記，公開申請登記信息。

(2)監(jiān)護(hù)組織資格審查。有關(guān)組織經(jīng)過查看各種信息，從公開申請登記的老年人中選擇有意愿監(jiān)護(hù)的對象，向報備的當(dāng)?shù)卮逦瘯⒕游瘯蛘呙裾块T申請。當(dāng)?shù)卮逦瘯?、居委會或者民政部門要對申請的組織進(jìn)行資格審查，審查該組織是否具備如前所述的各種必備條件。

(3)書面征求被監(jiān)護(hù)老人的意見。如前所述，所需監(jiān)護(hù)的老年人被評定為限制民事行為能力成年人是基于其年齡或身體狀況且無生活自理能力，但其并不存在精神上的缺陷，仍然有決定是否愿意接受監(jiān)護(hù)的民事行為能力。老年人有權(quán)了解申請監(jiān)護(hù)的有關(guān)組織的相關(guān)條件，決定是否接受其監(jiān)護(hù)。社會監(jiān)護(hù)在得到當(dāng)事人的書面同意后方可產(chǎn)生法律效力。

(二)立法模式二：立法解釋直接規(guī)定某些組織承擔(dān)社會監(jiān)護(hù)責(zé)任

此種模式為法律直接規(guī)定哪些社會組織有義務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)護(hù)。具有法定監(jiān)護(hù)義務(wù)的社會組織，依法監(jiān)護(hù)本轄區(qū)范圍所有限制民事行為能力老年人。

第一種方法是在此種直接規(guī)定下，立法者全面考慮當(dāng)前社會上現(xiàn)存的各類社會組織的組織性質(zhì)、經(jīng)濟(jì)條件、歷史傳統(tǒng)等各個方面，確定哪些固定的社會組織具有承擔(dān)社會監(jiān)護(hù)責(zé)任的能力。

《民法總則》第二十四條第三款規(guī)定的對于申請認(rèn)定成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人時對有關(guān)組織的界定，以及《民法總則》第三十六條規(guī)定的有權(quán)申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格的組織均為“居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。”在這其中，居民委員會、村民委員會、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門在老年人社會監(jiān)護(hù)的選擇上具有借鑒意義。

另外，各級政府可以在本轄區(qū)范圍內(nèi)設(shè)立專門養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，作為承擔(dān)老年人社會監(jiān)護(hù)的專職機(jī)構(gòu)。

相比較兩種組織選擇模式而言，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前第一種模式比第二種模式的可行性更強(qiáng)。首先，第一種模式很好地實現(xiàn)了雙向選擇，可以避免組織選擇的強(qiáng)制性，充分保證老年人自身的意愿。另外，看似比較合適的選擇建立專門養(yǎng)老機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，在實施起來較為困難。隨著老齡化的深入，需要進(jìn)行社會監(jiān)護(hù)的老年人增多，建設(shè)專業(yè)機(jī)構(gòu)的數(shù)量也必須隨之增加。在全國各地區(qū)建設(shè)專業(yè)機(jī)構(gòu)，則需要耗費(fèi)非常多的人力物力財力，且專業(yè)監(jiān)護(hù)人員的缺乏也制約著這一想法的實施。

總而言之，《民法總則》在監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定中擴(kuò)大了被監(jiān)護(hù)成年人的對象范圍，這是我國的民法邁出的非常重要的一步。然而好的立法必須要有相應(yīng)的配套措施，對于具體的細(xì)節(jié)，事無巨細(xì)地用立法解釋進(jìn)行闡述和規(guī)定，對于保障立法目的，保障法律的實施方面具有重要意義。