張 磊

天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第十條規(guī)定，“辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)的界限。主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷：(1)發(fā)生財(cái)物往來的背景；(2)往來財(cái)物的價(jià)值；(3)財(cái)物往來的緣由、時(shí)機(jī)和方式；(4)接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。”如何區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)，關(guān)系到能否成立犯罪，是辦理賄賂型犯罪必須解決的問題，筆者結(jié)合對(duì)此的理解，試分析如何區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)行為。

一、賄賂與饋贈(zèng)區(qū)分的概述

《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)賄賂的解釋是“用財(cái)物買通別人”；對(duì)饋贈(zèng)的解釋是“贈(zèng)送(禮品)”。①從刑法意義上，賄賂是一種犯罪行為，達(dá)到一定的數(shù)額，需要以受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪等幾個(gè)罪名追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任；而饋贈(zèng)則是一種正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椋荒茏肪慨?dāng)事人的刑事責(zé)任。受賄有利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益的情況，往往采取不正常的方式進(jìn)行；饋贈(zèng)是正常的禮尚往來行為，沒有利用職務(wù)之便的情況，而且都以正常的方式進(jìn)行。②我們?cè)谵k理賄賂型犯罪中，區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)行為，主要是要區(qū)分正常的饋贈(zèng)行為與在饋贈(zèng)掩蓋下的賄賂行為，如“以贈(zèng)代賄”、“以禮代賄”、“名禮暗賄”。

二、對(duì)《意見》中列舉的四個(gè)因素的理解

(一)發(fā)生財(cái)物往來的背景

如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度。可稱為“背景因素”，一是是否存在親友關(guān)系背景；二是歷史上的是否有交往、交往情形和程度。親友關(guān)系分為親屬關(guān)系和朋友關(guān)系，親屬關(guān)系要考慮自然形成的親屬關(guān)系、姻親關(guān)系、親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近；朋友關(guān)系較為復(fù)雜，主要考慮同學(xué)關(guān)系、師生關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系、同事關(guān)系、戀愛關(guān)系、鄰里關(guān)系等。在存在親友關(guān)系的前提下，再考慮歷史上的是否有交往、交往情形和程度，如親友間歷史上是否有財(cái)物上的往來、財(cái)物往來是否頻繁、是否是雙向的互相饋贈(zèng)、饋贈(zèng)的財(cái)物是否有合理的理由。接受親友給予財(cái)物通常有兩種情況：一為親友出于私人的親情友誼，單方面、無條件的贈(zèng)與財(cái)物；二為單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，收受了請(qǐng)托人的答謝禮物。③前者屬于單純的饋贈(zèng)，后者由于不涉及職務(wù)行為，屬于親友間的禮尚往來。由于朋友關(guān)系的概念很模糊，也不排除一些人找手中握有職權(quán)的人交朋友、拉關(guān)系，長期進(jìn)行財(cái)物上的贈(zèng)與，增進(jìn)感情，以圖日后有用，所以認(rèn)定歷史交往情形和程度還應(yīng)具體分析。

(二)往來財(cái)物的價(jià)值

可稱為“價(jià)值因素”，就是看往來財(cái)物價(jià)值的大小，是否符合親友間正常交往的限度。一般來講，正常的饋贈(zèng)往往財(cái)物價(jià)值不會(huì)過高，符合當(dāng)?shù)亓?xí)俗或親友間交情的程度，符合贈(zèng)與人的收入水平；非正常的饋贈(zèng)，表現(xiàn)為贈(zèng)與財(cái)物價(jià)值過高，且為單方面贈(zèng)與，不符合當(dāng)?shù)亓?xí)俗，超越了當(dāng)事人之間的交情程度和歷史上往來財(cái)物的價(jià)值。如朋友間過年時(shí)，互相給對(duì)方孩子壓歲錢，給幾百元以至上千元，互相贈(zèng)與，基本上都是正常的；但如果突然一方以給孩子壓歲錢的名義給對(duì)方幾萬元，那明顯不是正常的饋贈(zèng)。從刑法意義上，我們認(rèn)為這種價(jià)值的限度，應(yīng)該就是在非正常饋贈(zèng)的前提下，達(dá)到了受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪和對(duì)非國家工作人員行賄罪的犯罪數(shù)額。

(三)財(cái)物往來的緣由、時(shí)機(jī)和方式，提供財(cái)物方對(duì)于接受方有無職務(wù)上的請(qǐng)托

可稱為“目的因素”，就是提供財(cái)物方是否有求于接受方，是否有明示或者暗示的職務(wù)上的請(qǐng)托，賄賂的目的是為了利用對(duì)方的職務(wù)便利謀取利益；而饋贈(zèng)是單純的加深友誼、增進(jìn)感情的舉動(dòng)，沒有以對(duì)方職務(wù)便利為自己謀取利益的復(fù)雜目的。認(rèn)定財(cái)物往來的目的因素，應(yīng)考慮提供方是否有明示或者暗示的職務(wù)上的請(qǐng)托，接受方是否許諾、著手或者已經(jīng)為其謀取利益，財(cái)物往來的緣由、時(shí)機(jī)和方式。正常的財(cái)物往來，一般有一定合理的緣由，發(fā)生在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，通常以公開的方式進(jìn)行，符合人情習(xí)俗，如朋友孩子結(jié)婚，出席婚禮，并上禮金幾百上千元，是很正常的。非正常的財(cái)物往來，提供方對(duì)接受方有職務(wù)上的請(qǐng)托，那么發(fā)生的緣由不明確、時(shí)機(jī)恰是提供方有求于接受方之時(shí)，常以隱蔽的方式進(jìn)行，不符合一般的人情習(xí)俗，這種情況下，提供方明示或者暗示對(duì)接受方要求職務(wù)上的請(qǐng)托，接受方接受財(cái)物，并利用職務(wù)之便或者許諾利用職務(wù)之便為對(duì)方謀取利益就構(gòu)成受賄。如接受方的孩子半年后才結(jié)婚，提供方眼下有求于接受方，得知消息，私下到

接受方家中，以給孩子結(jié)婚上禮為名，贈(zèng)與數(shù)萬元，并暗示要求對(duì)方利用職務(wù)便利給予業(yè)務(wù)上的特殊照顧。

(四)接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益

可稱為“職務(wù)因素”，這是構(gòu)成賄賂的核心要素，接受財(cái)物的行為是否與職務(wù)行為有關(guān)是區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)的關(guān)鍵。區(qū)別饋贈(zèng)行為、禮尚往來與受賄罪界限的關(guān)鍵在于：行為人接受親友的財(cái)物是否利用職務(wù)上的便利為親友謀取利益。利用職務(wù)上的便利為親友謀取利益，從而接受親友財(cái)物的，構(gòu)成受賄罪，否則，不應(yīng)以受賄罪論處。④“職務(wù)因素”包含兩點(diǎn)。一是利用職務(wù)上的便利，是指利用行為人現(xiàn)有職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利或者與職務(wù)相關(guān)的便利條件。⑤不同主體，包括構(gòu)成不同犯罪(非國家工作人員受賄罪、受賄罪)的主體和同種犯罪的不同主體，職務(wù)上便利的范圍也不同。二是為提供方謀取利益。一般而言，為他人謀取利益包括四種情況：其一，已經(jīng)許諾為他人謀取利益，但尚未實(shí)際進(jìn)行；其二，已經(jīng)著手為他人謀取利益，但尚未謀取到任何利益；其三，已經(jīng)著手為他人謀取利益，但僅僅是局部利益，行為人意圖達(dá)到的利益尚未完全實(shí)現(xiàn)；其四，為他人謀取利益，已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)。⑥

三、對(duì)實(shí)踐中運(yùn)用該條款的理解

“辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)的界限?！边@句話表達(dá)著兩點(diǎn)含義。第一點(diǎn)，辦理商業(yè)賄賂案件，必須要區(qū)分賄賂行為與饋贈(zèng)行為。第二點(diǎn)，如果屬于賄賂行為，就要看是否符合商業(yè)賄賂犯罪的其他構(gòu)成要件，是否應(yīng)以相關(guān)罪名追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任；如果屬于饋贈(zèng)，則不存在構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的前提。此條款在列舉區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)的四個(gè)因素前有一句總括性的話，很關(guān)鍵，即“主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷”，此句話表達(dá)了三點(diǎn)含義。第一點(diǎn)，以下列舉的是區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)的主要因素，而不是全部因素，不排除個(gè)案中，出現(xiàn)其他的關(guān)鍵區(qū)分因素。這是在立法過程中，防止以偏蓋全，為今后實(shí)踐中出現(xiàn)新情況，而適用該條款留有余地。第二點(diǎn)，此處用“因素”而非“要件”，指不是必須滿足列舉的所有條件才能構(gòu)成賄賂或是饋贈(zèng)，所列舉的幾個(gè)因素，只作為重要參考，而非必要的構(gòu)成要件。第三點(diǎn)，“全面分析，綜合判斷”，既要求辦案人在具體案件中，要依據(jù)此條款規(guī)定的幾方面因素加以認(rèn)定，又給辦案人以一定的自由裁量權(quán)，在全面分析的基礎(chǔ)上，根據(jù)此條規(guī)定、賄賂型犯罪的其他法律規(guī)定和相關(guān)法學(xué)理論作出綜合判斷。綜合上述幾點(diǎn)分析，結(jié)合此條款對(duì)四個(gè)因素的具體闡述，可以認(rèn)為，此條款的規(guī)定，是對(duì)區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)在原則上作出規(guī)定，在四個(gè)因素方面引導(dǎo)辦案人進(jìn)行分析，綜合判斷，所列舉的四方面因素是區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)的重要法律依據(jù)，但不是嚴(yán)格的法律構(gòu)成要件。

[ 注 釋 ]

①《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)[M].北京：商務(wù)印書館，2001：567，739.

②《國家司法考試輔導(dǎo)用書2005年修訂版》第二卷[M].北京：法律出版社，第197頁.

③《中國刑法論》(第二版)[M].楊春洗，楊敦先主編.北京：北京大學(xué)出版社，1998，6：446.

④高銘瑄，馬克昌主編.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000，8：637.

⑤同上，第636頁.

⑥同上，第636頁.