楊 安

天津市北辰區(qū)人民檢察院，天津 300400

一、劃界之思：行政違法與行政犯罪的灰色區(qū)域

刑法作為保障法，其法益涵蓋社會生活諸多領域，可謂紛繁復雜?；诖?，在整個法律體系中，刑法作為各部門法的有力保障，其威勢輻射諸法，自始具有君臨一切法域之氣勢；但作為一種社會危害性達到一定程度方可啟動的保障手段，刑法的適用與發(fā)動必須審慎、謙抑。

刑法保障法的特性在有關行政犯罪的規(guī)制中體現(xiàn)尤為明顯，質言之，行政犯罪的處罰需要以前提法即行政法規(guī)的違反為前提。刑法與行政法同為公法上的制裁手段，在功能和價值取向方面存在一致性，在規(guī)制的對象上亦有重合。為了有效保障社會秩序的正常運行，二者的劃分理應明確清晰，從而有梯度性地根據(jù)社會秩序受侵害的程度，對其恢復予以適當而又有效的救濟。

既然刑法與行政法在規(guī)制對象上具有高度重合性，面對違反行政法秩序的行為，如何界定刑法與行政法的“勢力范圍”，判斷其為行政犯罪還是行政違法呢？這一楚河漢界的劃分頗為復雜。囿于諸多因素影響，這一灰色區(qū)域中的行為往往難以明確定性，其不同于明顯的僅由行政法規(guī)制的行政違法抑或具有雙重違法性的行政犯罪，尤其是在實踐中，有時被作為行政違法定性處罰，有時又被作為行政犯罪加以處理。正是在這一灰色區(qū)域之中，行政法與刑法的作用往往處于一種此消彼長難以確定的彈性狀態(tài)。

當然，受刑事政策、犯罪化與非犯罪化潮流等因素的影響，這樣一個彈性緩沖區(qū)域的存在并非絕無益處。這一緩沖區(qū)域的存在有利于隨著刑事政策的調整靈活的收放犯罪圈，達到使刑法調整范圍趨近合理化的目的。

但是，現(xiàn)實生活中灰色地帶帶來的困擾，已經(jīng)遠遠超過其作為“緩沖地帶”的正面作用，正是這一灰色區(qū)域的模糊狀態(tài)，影響了刑法與行政法規(guī)制上的合理梯度銜接，導致了其中以罰代刑等越俎代庖的問題的多發(fā)，個別情況下還會產(chǎn)生架空于行政處罰權與刑罰權之上、不受任何一方規(guī)制的“真空”。

有關部門曾就18個具有行政執(zhí)法權和刑事案件移送義務的部門進行調研，統(tǒng)計后得出的結論表明，被調研大多數(shù)單位都不同程度地存在著以罰代刑的情況，諸如海關、國稅局、地稅局等行政處罰涉及經(jīng)濟利益的單位，已移交的刑事案件占不到應當移交的刑事案件的1%。這一數(shù)據(jù)早已觸及所謂“緩沖地帶”的底限，實際上是對刑法權威的嚴重侵蝕。罪刑法定原則可謂刑法中的帝王原則，遵循刑法懲罰犯罪和保障人權的雙重目標對其進行解讀，罪刑法定的內涵中不僅包括法無明文規(guī)定不處罰，實質上還有一層法有明文規(guī)定要處罰的含義包含其中。而類似現(xiàn)象的存在和發(fā)展，長此以往不但是對于法的明確性的挑戰(zhàn)，對罪刑法定原則以及個案處理的公正平衡帶來極大困擾。

如果說刑法與行政法雙劍合璧，是懲治破壞社會管理秩序的有力武器，這一灰色區(qū)域則正在成為英雄的“阿喀琉斯之踵”，一旦觸及，或將如同打開了“潘多拉魔盒”。厘清這一灰色區(qū)域定性不清的內在原因，并探尋使其歸于相對確定的路徑，因而具有重要的意義。

二、尋根溯源：行刑難辨的成因探究

(一)內核癥結難解：行政權與司法權的楚漢之爭

行政犯罪與行政違法邊界區(qū)域此消彼長的過程，其背后實質上是司法權與行政權的博弈。這兩種權力博弈的過程與結果，在現(xiàn)實生活中對于這一灰色地帶有著至關重要的影響。從這個角度來看，行政違法行為與犯罪行為的界限，也即行政權與司法權的邊際問題。

而司法權與行政權的拉鋸戰(zhàn)，很重要的一個原因在于二者天生的“性格不合”。司法權的目的在于保護受侵害的社會法益，故此其啟動往往是被動的、內斂的?；诖耍话愣运痉嘧饔玫姆秶敲鞔_的。而行使行政權、進行行政管理活動的目的旨在增進社會福祉，基于此，行政權生來即是主動、積極的。司法權的行使是被動的，對于邏輯上的嚴密性和合乎規(guī)范性要求更高，囿于此，司法的運作過程中社會效果和制度成本難以成為主要的考量因素。而這一點與行政權追求社會效果與運作效率的目標存在矛盾。司法權與行政權的緊張關系因而亦在所難免。加之現(xiàn)代社會以來各國都有行政權膨脹擴張的明顯趨勢，在行刑交界領域行政權的拓展疆域的行為亦是有跡可循。這并不表明司法進入了行政作用的空間，而是行政權一定程度上替代了司法權應有的空間。誠然，二者在保護行政管理秩序正常有序這一目標上具有一致性，但其實質上是兩種運作模式截然不同的權力，由此產(chǎn)生的齟齬在所難免。

理論上講，行刑交叉地帶的灰色區(qū)域可能面臨兩種情況：一是司法權與行政權均不涉足，成為“真空地帶”；二是行政權開疆辟土，對本應由刑罰處置的行為采取了行政處罰制裁。但實際上后一種情況更具有普遍性?，F(xiàn)實生活中，受行政執(zhí)法本位主義的影響，行政機關在處理可能涉及行政犯罪的案件中時，更多的關注自己是否完成了行政執(zhí)法的任務，對于案件的移送缺乏動力。如若行政執(zhí)法涉及經(jīng)濟利益，對行政機關而言有利可圖，趁機鉆行刑銜接灰色地帶漏洞，對于可能符合刑罰啟動條件的案件不移送、以罰代刑、以教代刑的現(xiàn)象更會層出不窮。

(二)區(qū)分標準不清：以量劃界標準的模糊性

行政犯罪與行政違法的邊界之所以難以理清聚訟不休，與其區(qū)分多依賴于量的多少來進行判斷亦有重要的關系。

關于行政犯罪與行政違法的區(qū)分，主要存在以下三種觀點：一是量的差異理論，認為行政不法行為只是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險性的不法行為，或是在行為方式上欠缺如犯罪行為的高度可責性的不法行為，事實上即是一種“輕微罪行”。質言之，行政不法與刑事不法之間只有量的區(qū)別，因而稱為量的差異理論。二是質的差異理論，認為兩者具有質的區(qū)別。三是質量的差異理論，認為行政違法與行政犯罪兩者不但在行為的量上，而且在行為的質上均有所不同。行政違法行為在質上顯然具有較深度的社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質上具有較低的倫理可責性，或者不具有社會倫理的非難內容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。

而筆者認為，無論是否賦予行政違法與行政犯罪質上的區(qū)分，這種涉及其核心、本質的質的內核對于劃分二者邊緣地帶的界限而言作用微乎甚微。實質上，現(xiàn)實中二者往往只有調整范圍大小量的區(qū)別，沒有調整領域本質的不同。即便本質有區(qū)別，這種量的差異何時引起質的飛躍，這個不失時機促成的質的飛躍點是非常難以把握的。

以《中華人民共和國治安管理處罰法》為例，其中所規(guī)定的行為，很多與《中華人民共和國刑法》中所規(guī)定具體犯罪的構成要件是相同或者相似的；如果說，某一治安管理處罰行為與某一具體犯罪行為有何區(qū)別的話，恐怕就是情節(jié)輕重的區(qū)分，或者就是程度或“量”上的區(qū)分。這種“量”上的區(qū)分，往往很難有較為精確的把握。此外我國刑法采取“立法定性加定量”的犯罪定義模式，諸如情節(jié)犯的規(guī)定，使得罪與非罪的界限更為模糊，從而為灰色地帶提供了滋生繁殖的土壤。

(三)操作流程缺位：法律調控力度與幅度的缺失

即便排除了理論上的困擾，實踐中區(qū)分行政違法與行政犯罪、做好行刑銜接仍是一個復雜的問題。因為刑法與行政法的通力協(xié)作、刑罰權和行政處罰權的各司其職，離不開行政機關和司法機關之間的密切配合。一方面，因為涉及司法權與行政權權力界分，要想使執(zhí)行規(guī)范能夠強力有效實施，對于這套執(zhí)行規(guī)范的效力等級要求很高。另一方面，實踐中不同部門在案件的移送標準、移送程序、證據(jù)移送的條件等方面的配合銜接，離不開一套較為精細、可操作性強的執(zhí)行規(guī)范。

回觀現(xiàn)行的規(guī)范情況，雖然已經(jīng)擺脫了無法可依的“真空”狀態(tài)，卻仍然存在許多差強人意之處。

三、善治重構：行刑銜接的制度優(yōu)化

(一)恪守行政優(yōu)先為原則、刑事先理為例外的行刑銜接原則

刑法與行政法調整邊緣的界限難以明確界分，其主要表現(xiàn)形式在于行政法將其“勢力范圍”蔓延，從而致使刑法調整范圍受到侵蝕，即出現(xiàn)實踐中的以罰代刑現(xiàn)象。但是刑法的調整范圍應該是相對明晰的。即刑法作為保障法，應當堅守其補充行政法對于行政管理秩序恢復之不足的原則，堅守前提法定性、刑事法定量的刑事犯罪定罪機制。

如上文所述，灰色區(qū)域難以定性導致的銜接中出現(xiàn)的一系列問題，其核心癥結在于行政權與司法權的楚漢之爭。自我擴張是權力的本性，但是在權力之間的拉鋸戰(zhàn)中還是應當先考量自我擴張是否存在正當性基礎。現(xiàn)代社會經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時，帶來的是日益繁雜的社會關系與社會分工，正如風險社會理論中所昭示的，社會的復雜性孕育了新的社會關系，而管理社會，將新生的關系納入行政管理秩序是行政權的使命之一，隨著社會經(jīng)濟管理秩序的復雜而開拓疆域，將整個社會運行納入自己的權力運作之下的目標追求導致了行政權擴張的天性。尤其是隨著福利型國家理論的興起，利用福利社會政策或行政手段來化解社會矛盾已成為現(xiàn)代國家治理社會的必要手段。因此，從價值追求上進行探究，灰色區(qū)域的攻防之戰(zhàn)中，前者進攻、后者防御的這種角色定位是有其合理性的。而如若背離行政優(yōu)先的原則，堅持刑事先理，不僅會在性質認定及證據(jù)審查上出現(xiàn)瓶頸，而且司法權的轉守為攻，會使本已模糊的界限更加不清晰。對于刑罰權的行使而言，一方面要堅守自己的領域，防止刑罰問題行政化，另一方面亦應安守本分，恪守協(xié)同作戰(zhàn)的助力者角色。

(二)暢通行政機關與司法機關內部工作機制

在行刑銜接這個問題上，除了一些涇渭分明的類別，在行刑模糊區(qū)域，行政程序往往前置于刑事程序，行政程序的啟動影響著下一步刑事程序的啟動和走向，因此，要加強完善行政執(zhí)法機關內部工作制度，在行政程序啟動時嚴格把關，通過對行政執(zhí)法機關的內部控制實現(xiàn)案件的行刑分流和準確定性。要實現(xiàn)對行政執(zhí)法機關的內部控制，核心在于機關內部各部門間權力的相互制約和監(jiān)督，通過一系列配套制度構建一張嚴密的內部控制網(wǎng)絡。具體可以從以下幾個方面入手。

首先，在行政執(zhí)法機關面，建立查處分離制度，改變查處行政違法案件由某個部門全程辦理的狀況，防止集中的權力失去監(jiān)督和制約。其次，在公安機關方面，調整公安機關內部案件管轄分工。再次，在罰繳分離上，實現(xiàn)收支兩條線。從行政機關本身出發(fā)，政府部門必須確保行政執(zhí)法機關的收入與行政執(zhí)法權不相互關聯(lián)、相互掛勾，確保罰款決定與罰款收繳分離，實現(xiàn)真正意義上的收支兩條線，徹底廢除罰款指標，從制度上有效切斷執(zhí)法者權力與利益之間的聯(lián)系。

四、余論

行刑銜接灰色地帶問題的解決與處理，離不開實務活動中有效合作機制的建立。然而僅憑借技術層面的努力仍是遠遠不夠的。上升到權力分配這一更高的視域去研究這一問題并尋求解決路徑，梳理基本的權力結構，妥善協(xié)調好行政權與司法權的關系使其良性運行，輔之以司法范疇內的有效機制，方能收到標本兼治之效果。