水燕平

（223400 江蘇捍華律師事務(wù)所 江蘇 淮安）

隨著社會契約合同簽訂現(xiàn)象的日益增多，面臨法學(xué)理論與司法實踐如何判定法律中某一規(guī)范的性質(zhì)的難點，是當(dāng)前必須關(guān)注和深究的課題，同時對于公司法強制規(guī)范的有效識別和判定，也需要采用法律語言、規(guī)范類型、價值取向加以研究和說明，并最終得出富于說明力的結(jié)論，可以采用規(guī)范的類型化理論為司法實踐提供便捷、有效的渠道，以實現(xiàn)精準的判定，發(fā)揮其價值和效應(yīng)。

一、公司法強制性規(guī)范存在的正當(dāng)性價值

1.解決信息不對稱的問題

目前的公司經(jīng)營管理模式大多是采用所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的方式，具體表現(xiàn)為公司管理層控制資源并做出決策，而股東則只能在極其有限的范圍內(nèi)參與公司事務(wù)管理，這就明顯地顯露出公司管理層、股東之間的信息不對稱現(xiàn)象和問題，不利于股東正當(dāng)權(quán)益的保護。為此，應(yīng)當(dāng)引入公司法強制性規(guī)范，避免小股東因自身的經(jīng)驗缺乏、信息獲取及分析能力不夠全面而遭受利益上的損失，消除各種未知因素帶來的交易成本和管理成本，更好地保護投資者的合法正當(dāng)權(quán)益，對公司能夠擁有并執(zhí)行其知情權(quán)。

2.防止個人投機行為

由于公司的運行處于時刻變化的狀態(tài)，難免出現(xiàn)對公司章程及治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化調(diào)整和修改，這就使公司管理層的部分人員利用經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的優(yōu)勢，將公司管理內(nèi)容修改成自己預(yù)期的目標(biāo)，而導(dǎo)致其他小股東蒙受利益損失。為此，有必要引入公司法強制規(guī)范，通過有效地司法識別和判定，較好地實現(xiàn)對公司組織行為的控制和約束，切實保護一些中小股東的合法權(quán)益。

3.滿足多方要求的公平性考慮

立法的目的在于促進公平公正，然而當(dāng)其無法同時提升公司效率時，補充性規(guī)范及賦權(quán)性規(guī)范也難以發(fā)揮其效用。公司可以在排除立法引導(dǎo)的條件下實現(xiàn)任意的自行部署和規(guī)劃，導(dǎo)致賦權(quán)性規(guī)范喪失其效用。并且，當(dāng)公司管理者認為補充性規(guī)范對自身利益不利時，也會不顧及補充性規(guī)范的內(nèi)容而自行處置和安排。為此，出于保護股東利益的角度出發(fā)，要制度公司強制性規(guī)范以避免公司管理者的自行安排和行為，并減少和消除公司管理者自行安排時對他人的損害。另外，引入公司法強制性規(guī)范還可以依規(guī)介入公司參與人之間的自治行為，實現(xiàn)對公司參與人行為的有效規(guī)制管理、干預(yù)和糾正。

二、公司法強制性規(guī)范司法識別的類型化理論分析

1.柴芬斯的觀點

柴芬斯從假設(shè)交易模型的理論視角，從強制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范三個方面來劃分和認識公司法強制性規(guī)范。在假設(shè)交易模型之下，交易者可以擁有完整的、對稱的信息，并在綜合考察和預(yù)測交易者的類型及選擇偏好前提下，推導(dǎo)出公司參與者處理事務(wù)的方式，并將這一結(jié)論轉(zhuǎn)換為可用的法律規(guī)范。

2.愛森伯格的分類觀點

在愛森伯格的分類觀點之下，從賦權(quán)性規(guī)范、補充性規(guī)范和強制性規(guī)范來理解和認識公司法的強制性規(guī)范，并在此前提下，又依據(jù)規(guī)范的高對象標(biāo)準，將公司法強制性規(guī)范劃分為結(jié)構(gòu)性規(guī)范、分配性規(guī)范和信義性規(guī)范。

3.江平的“優(yōu)先論”

江平教授認為公司的設(shè)立、變更、終止、清算、濫用權(quán)力限制及對中小股東權(quán)益的保護，應(yīng)當(dāng)采用強制性規(guī)范，并尤其關(guān)注強制性規(guī)范在公司高級管理人員的誠信義務(wù)、責(zé)任承擔(dān)等方面的體現(xiàn)。而在股東之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)置、公司治理結(jié)構(gòu)權(quán)力行使的具體程序方面，則可以適用任意性規(guī)范。

4.湯欣的分類觀點

湯欣將公司法強制性規(guī)范劃分為普通規(guī)則和基本規(guī)則，并將即將發(fā)行上市的公司作為股份公司的特例進行分析，在他的分類觀點之中，有限責(zé)任公司的普通規(guī)則適用任意性規(guī)范，基本規(guī)則則以強制性為原則；股份有限公司的普通規(guī)則適用強制性規(guī)范，而在利潤分配方面則適用任意性規(guī)范，其基本規(guī)則是強制性規(guī)范；對于即將發(fā)行上市的股份公司則適用強行法，避免對公司規(guī)則、權(quán)力分配的不公正修改。

三、公司法強制性規(guī)范司法識別的路徑探索

1.語言的輔助功能

在強制性規(guī)范的法律語言輔助性表達之中，對于社會生活的不同情境中的特定意愿表達，通常是采用某種特殊的語言形式即祈使語氣進行表達，如：“必須”“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”等語言，這些強制性的輔助語言旨在表達讓別人從事或停止某些行為的意愿和目的，由此顯現(xiàn)出強制性規(guī)范內(nèi)容的莊重、嚴肅性，流露出法律強制性規(guī)范語言表達的簡潔明快的特點，是一種相對便捷的表達方式，然而，這種相對便捷的法律強制性規(guī)范表達方式卻內(nèi)隱一定的不可靠性，這主要是由于這些祈使語氣的使用未必能夠使其對象依照表達者的意愿行事，也即未必能夠達到使人們遵守強制性規(guī)范的效果和目的，同時，這些祈使性的語言在人們的語用習(xí)慣中并非是涇渭分明的，因而未必真正奏效。

由此可見，語言判斷只能是公司法強制性規(guī)范的輔助和參考，片面采用“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”等祈使性語句作為公司法強制性規(guī)范司法識別和判定的依據(jù)，顯然是不夠科學(xué)和全面的。

2.個案判斷的決定功能

基于語言輔助功能在公司法強制性規(guī)范的司法識別中不夠科學(xué)和可靠，缺乏足夠的精準性，為此，要在公司法強制性規(guī)范的判定和識別中引入個案的價值判斷，達到公司法強制性規(guī)范司法識別和判定的決定性功能。其理由可以從以下方面認識和理解：

（1）強制性規(guī)范的變動導(dǎo)致立法遲滯。公司法強制性規(guī)范一旦被制定且執(zhí)行，則突顯其局限性的宿命，為此，要從立法和判決兩個方面進行轉(zhuǎn)變和調(diào)整，通過引入司法者對法律的解釋，根據(jù)司法者的學(xué)識、經(jīng)歷、價值判斷，使立法和判決與社會需求相吻合，從而更好地實現(xiàn)強制性規(guī)范的規(guī)范目標(biāo)。

（2）由于強制性規(guī)范與任意性規(guī)范之間是對立性的關(guān)系，在對這兩者進行分界時則較為復(fù)雜，因而有必要依靠司法者的具體分析來實現(xiàn)對強制性規(guī)范的判斷，以更好地防止機會主義，保護有根據(jù)的公正預(yù)期。

總而言之，公司法強制性規(guī)范具有極強的專業(yè)性和實踐性，為此，要不斷細化和規(guī)范公司法強制性司法識別和判斷，充分發(fā)揮司法的效能。

參考文獻：

[1]李春青.公司法中強制性規(guī)范配置的研究[D].吉林大學(xué),2014.

[2]嚴真真.我國公司法強行性規(guī)范研究[D].華東交通大學(xué),2016.

[3]相書記.公司法強行性規(guī)范研究[D].中央民族大學(xué),2012.

[4]王立明.公司法中公司自治和國家強制問題研究[D].長春工業(yè)大學(xué),2016.