劉清照

（550025 貴州師范大學法學院 貴州 貴安）

一、習慣及習慣法概要

（一）習慣概要

“所謂習慣，是指多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間，反復而為同一行為?！绷晳T的內(nèi)容較為廣泛：在全國范圍內(nèi)通行的習慣，稱為一般習慣；在地區(qū)間通行的習慣，稱為地方習慣；在普通人之間通行的習慣，稱為普通習慣；在特殊職業(yè)或特殊身份者之間通行的習慣，稱之為特殊習慣；在少數(shù)民族地區(qū)及少數(shù)民族內(nèi)部通行的習慣，稱為民族習慣；還有商事習慣、繼承習慣、婚姻家庭習慣、宗教習慣、喪葬習慣、生活習慣、國際慣例等。我國法律法規(guī)中包含“習慣”的地方，出現(xiàn)頻率最高的是民族習慣，如我國《憲法》第四條第4款的規(guī)定①；《刑法》第二百五十一條的規(guī)定②；其次是地方習慣，如《物權法》第八十五條的規(guī)定③；再次是商事習慣（包含交易習慣等），如《物權法》第一百一十六條第二款的規(guī)定等④。

（二）習慣法概要

法律分為兩種：一種是習慣法，另一種則是成文法。習慣法是最早的法律淵源。學界的通說觀點認為，習慣法是國家特定機關將社會上已經(jīng)存在的規(guī)范上升為法律規(guī)范，賦予其特定的法律效力，從而使其得到國家強制力的保障；習慣來源于社會生活，習慣法來源于習慣，但從其本質(zhì)上來說，習慣法屬于國家法的范疇，而習慣則屬于一般的社會規(guī)范。英美法系國家大多采用習慣法；而大陸法系國家則大多采用成文法。成文法和習慣法最本質(zhì)的區(qū)別在于是否具有統(tǒng)一的法典形式。盡管成文法國家存在《民法典》等官方立法文件，但由于社會生活的不斷變化，《民法典》并不能囊括其制定時所有當下或?qū)硭霈F(xiàn)的社會問題。為穩(wěn)定社會秩序，就需要將習慣法作為《民法》法源之一來彌補《民法典》存在的漏洞，以及時有效的處理層出不窮的社會問題。

當習慣滿足以下要件且被國家承認時，就成為了習慣法：第一，須有習慣作為前提而存在；第二，須人人都確認其存在法的效力；第三，屬于法律尚未明文規(guī)定的事項；第四，不得違背公共秩序與善良風俗；第五，須經(jīng)國家明示或默示承認。上述5個條件實則與我國臺灣地區(qū)相應規(guī)定的內(nèi)容相差無幾，即“習慣法須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎；所適用的習慣法，以不違背公共秩序或善良風俗者為限。”需要明確的是，《民法總則》（以下稱《民總》）第十條所稱的習慣也特指習慣法。在《民法》上，關于典權的適用習慣就是最典型的例子?！段餀喾ā奉C布前，最高人民法院對涉及典權的批復多達數(shù)十件，批復中心思想均承認典權具有物權法律上的效力。

此外，在歷史上、在《民總》出臺前，習慣法在《民法》上處于何種地位？這也可以從我國最高人民法院在1951年出臺的司法解釋中尋找答案⑤。至此，我國法律就間接承認了習慣法屬于《民法》的法源之一。雖然間接承認了習慣法在《民法》上的地位，但在立法上，并沒有在法律中加以明文規(guī)定，法官在審理涉及習慣適用等糾紛時，因為沒有明文的法律文件加以引用，這就使得法官在尋找法律依據(jù)做出裁判時有些為難；直至2017年10月1日《民總》生效，才從立法上將習慣法的法律地位確立下來。

二、習慣在民事審判中的作用——以《民法總則》第十條出臺前后變化為主

筆者以“民事”“適用習慣”作為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，共檢索出50條相關項，其中包括2018年相關項2條；2017年相關項39條；2016年相關項7條；2012年相關項1條⑥。從審級劃分上來看，一審裁判20項；二審裁判27項，再審裁判3項。從裁判依據(jù)上來看，2018年和2017年《民總》生效后涉及適用習慣的判決，做出裁判的依據(jù)均是以2017年10月1日生效的《民總》第十條為主；而在此之前，涉及“適用習慣”的裁判，依據(jù)則來源于《民法通則》第七條⑦。下文將以兩個案例作為典型來進行分析。

（一）案例一

在貴溪市某物業(yè)管理有限公司與余某某物業(yè)服務合同糾紛一案中⑧，被告購買了位于江西省貴溪市陽光豪庭商住小區(qū)X棟X單元X室的住房一套,面積為123.57平方米，且于2013年1月4日辦理了入住手續(xù)及裝修承諾書。當日，被告余某某與原告某物業(yè)管理有限公司簽訂了《前期物業(yè)管理服務協(xié)議》，合同約定物業(yè)公共服務費由業(yè)主依其擁有物業(yè)的建筑面積按期交納，被告于當日向原告繳納2013年度物業(yè)費及其他費用共計2550元。被告于2014年1月1日起未繳物業(yè)費，截至2016年12月31日，共計欠費36個月。原告于2017年3月20日將催費通知單張貼于被告家門口，被告至今欠繳物業(yè)費。原告致遠物業(yè)管理有限公司遂將被告訴至法院。在審理中，因新的收費管理辦法未有明確規(guī)定，原、被告對其中的被告雖辦理入住手續(xù)，但未實際入住，此期間應當按何種標準繳費這一問題形成爭議焦點，最終貴溪市人民法院根據(jù)2003年《江西省物業(yè)管理服務收費管理辦法》第二十條有關情況酌定按50%計算的規(guī)定，認定已形成按50%交費的習慣，直接引用《民總》第十條做出了判決。

上述案例中所提到的交易習慣，就其字面意思來說，就是在交易過程中形成的一些具有重復性質(zhì)的做法。根據(jù)最高人民法院在2009年4月24日頒布的《〈合同法〉司法解釋（二）》第7條關于對“交易習慣”一詞含義的說明，指出交易習慣是指不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易雙方訂立合同時所知道或者應當知道的做法，或者當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。案例中提到的2003年《江西省物業(yè)管理服務收費管理辦法》第二十條中的50%收費標準就是該特定領域形成的交易習慣。筆者通過互聯(lián)網(wǎng)在民商法相關法條中以“交易習慣”作為關鍵詞來進行檢索，發(fā)現(xiàn)其主要存在于《合同法》和《物權法》中，即在《合同法》的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條、第293條和第368條中出現(xiàn)；在《物權法》的第116條出現(xiàn)。通過上述檢索，可以發(fā)現(xiàn)，幾乎在所有民法學者關于《民法》法源的敘述中，都會將“習慣作為《民法》法源之一”這種表述囊括在內(nèi)，但在各種正式的法律文本、法條中，明文規(guī)定習慣的卻很少。出現(xiàn)這種情況的主要原因，在于法律文本性質(zhì)的本身。在《民總》出臺前，我國民商事法律體系主要是由《民法通則》《物權法》和《合同法》這三大法律文本構成。因為這三個法律文本產(chǎn)生的時間各有差異，且文本的法律性質(zhì)均有不同偏向，《民法通則》中用政策取代了習慣，這點在法條第六條中有所體現(xiàn)；《物權法》基于其物權法定的基本原則，更具有強行性；而在《合同法》中，因為受到國際條約的影響，且其本身在性質(zhì)上更具任意性，因此較多的接受了習慣。

《合同法》對交易習慣的認可，從司法層面來說，具有輔助事實認定的積極作用。案例中對原、被告雙方之間簽訂的《前期物業(yè)管理服務協(xié)議》，內(nèi)容雖較為明確，但在實際上卻存在被告僅辦理入住手續(xù)，并未實際入住這一特殊情況，此時對于交易習慣的引入，既符合公平原則的基本要求，同時又對事實的認定起到了積極的推動作用，在沒有更為直接有效的證據(jù)時，借助其認定案件事實是較為合理的。

（二）案例二

在林某華、林某學等與汪某某等物權保護糾紛一案中⑨（該案做出判決時間為2017-07-11），被告汪某某的祖母顧氏在去世之后，其子孫將其葬于七星關區(qū)田壩鎮(zhèn)盤挪河村土地名為“大荒地”的一處名為“豺狗洞”的巖洞內(nèi)，至今已有近百年歷史。多年來，汪氏子孫均會到此巖洞前祭祀顧氏祖母。2017年1月9日，因征用土地的原因，原告林某華攜其子林某學將亡妻王某某的墳墓遷至“大荒地”，緊靠在汪氏子孫祖母顧氏的墳墓前。2017年3月26日，被告汪某某等以王氏墳墓葬于顧氏墳前影響其正常通行和祭拜為由，要求原告方遷走王氏墳墓，雙方于2017年4月2日前往“豺狗洞”協(xié)商此事未果，被告汪某某等人便動手搗毀王氏墳墓，并不慎打破了裝有王氏遺骨的壇子。原告林某華當場報警處理，經(jīng)田壩鎮(zhèn)派出所調(diào)解處理未果后，原告方遂訴至法院，要求被告停止侵害，并支付重新安葬王德英費用10000元，賠償精神撫慰金30000元、登報賠禮道歉并承擔本案訴訟費用。在本案中，七星關區(qū)人民法院對于賠償精神撫慰金這一訴訟請求給予了支持，其依據(jù)是《民法通則》第七條，其認為被告汪應學等人打破王氏遺骨壇子，使其遺骨被暴露于荒野的行為，不僅侵犯了原告的人身權益，且從民間習俗喪葬文化這一方面來說，被告的行為也為常人所不忍?！睹穹ㄍ▌t》第七條中所稱的社會公德及社會公共利益，究其本質(zhì)來看，實則與《民總》第十條中所稱的不違背公序良俗的“習慣”的內(nèi)涵如出一轍。社會公德，是指存在于社會群體中間的道德，是約定俗成的該做什么和不該做什么的行為規(guī)范；該案中被告等人的行為，一方面違背了社會公德，另一方面也違背了屬于地方習慣之一的喪葬習慣，即違背了逝世之人“入土為安”的傳統(tǒng)觀念。

三、總結

前述可知，習慣涉及的內(nèi)容較為廣泛，深入到社會生活的方方面面，雖然有成文法的存在，但法律并不能將社會生活全都包含在其中。因此，我們應當尊重習慣的客觀存在，理性看待習慣與國家成文法之間的關系。法律的生命力在于其符合社會發(fā)展的需要，法律的權威性在于與社會實踐的緊密結合，法律的科學性在于其尊重客觀規(guī)律。在法律制定的過程中，應當與社會現(xiàn)實充分結合，從我國國情出發(fā)，從地方實際情況出發(fā)，充分考慮各地區(qū)、各民族在中華民族傳統(tǒng)文化不斷發(fā)展的歷史長河中形成的傳統(tǒng)，吸取習慣中合理的成分，摒棄其消極的部分，使制定出來的法律更具社會性、權威性和科學性。在民事審判中，習慣被視為裁判依據(jù)的第二條防線：法律未規(guī)定者，適用習慣；習慣未規(guī)定者，適用法理。法官在審理民商事案件時，應當做到充分認識并重視社會生活中的習慣，尊重習慣的客觀價值，在現(xiàn)有法律制度的基礎上，熟練利用習慣妥善處理糾紛，實現(xiàn)社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。就適用的習慣本身而言，還需要經(jīng)過當事人的證明，法官的識別，才可進行適用?！睹窨偂返谑畻l的規(guī)定，只是一個概括性敘述，對于其中的具體規(guī)范要求，仍需進一步完善。

注釋：

①《憲法》第四條第4款：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”

②《刑法》第二百五十一條：“國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”

③《物權法》第八十五條：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T?！?/p>

④《物權法》第一百一十六條第2款：“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或約定不明確的，按照交易習慣取得?！雹?951年7月18日《最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復》，其中指出“如當?shù)赜辛晳T，而不違反政策精神者，則可酌情處理?！?/p>

⑥該2012年的文書，因其主要是關于仲裁中仲裁員排斥文義解釋而直接適用習慣解釋的，與本文無直接聯(lián)系，此處不做過多解釋。

⑦《民法通則》第七條：民事訴訟活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序。

⑧貴溪市人民法院（2017）贛0681民初1533號民事判決書.

⑨畢節(jié)市七星關區(qū)人民法院（2017）黔0502民初2647號民事判決書.

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論（第5版）[M].法律出版社,2017：28.

[2]王澤鑒.民法概要（第二版）[M].北京大學出版社.2011：13.