張宏焰

四川省雅安市雨城區(qū)人民檢察院，四川 雅安 625000

2014年兩高一部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》，該意見進(jìn)一步明確了辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件的有關(guān)法律適用問題，為依法懲治利用賭博機(jī)開設(shè)賭場犯罪活動提供了法律依據(jù)。

一、案件辦理的基本情況

雨城區(qū)人民檢察院2016年以來受理賭博類審查逮捕案件4件4人，受理審查起訴案件6件10人，其中利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的案件為5件7人。

二、案件特點

利用賭博機(jī)賭博與傳統(tǒng)意義上的賭博有所不同，傳統(tǒng)上的賭博是通過抽頭漁利獲得盈利，而利用賭博機(jī)開設(shè)財場的賭博方式相當(dāng)于賭博機(jī)主利用賭博機(jī)與玩家進(jìn)行賭博，從而獲利。此類案件大多都是犯罪嫌疑人(或被告人)從廣東、深圳等地，或者向他人購買二手“捕魚機(jī)”、“老虎機(jī)”、“鳥王歸來”、“金鯊銀鯊連線機(jī)”等具有退幣、退分、退鋼珠等功能的機(jī)器，放置于開設(shè)的游戲廳內(nèi)，供參賭人員進(jìn)行賭博。此類賭博機(jī)出廠后，根據(jù)買主的要求可以自主設(shè)置賠率，機(jī)主為了盈利一般都設(shè)置是穩(wěn)賺不賠的。此類案件具有以下特點：

(一)場所的隱蔽性

經(jīng)過多年公安機(jī)關(guān)的嚴(yán)厲打擊，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的嫌疑人(或被告人)，紛紛將經(jīng)營場所從城鎮(zhèn)臨街門面，轉(zhuǎn)移到了偏僻的街巷、小區(qū)、鄉(xiāng)村。同時賭博機(jī)的擺放也由之前的公開擺放吸引顧客，變?yōu)橐浴坝螒驈d”、“動漫城”的名義，在外面擺放僅僅具有娛樂性質(zhì)的電玩設(shè)備，而在門廳里面、內(nèi)廳、包間才擺放，具有一定的隱蔽性。

(二)招攬參賭人員的非公開性

從近年辦理此類案件中發(fā)現(xiàn)，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的老板招攬生意的手法已發(fā)生了變化。之前為了吸引顧客會采用類似張貼“內(nèi)有捕魚機(jī)”廣告等方式廣而告知。目前常常采用的手段是老板聘請一些社會上人脈比較廣的人，通過口口相傳，相互邀約的方式招攬相對固定的人群，參與賭博。

(三)賭博場所多為臨時性場所

為了逃避打擊，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場的老板常常幾個月就會轉(zhuǎn)移場所。雖然場所較隱蔽，但因為參賭人員較多，嘈雜，特點是營業(yè)時間多在夜間，時間一長往往會被熱心群眾舉報，出于自身安全，老板們常常采用游擊戰(zhàn)術(shù)，“打兩槍換一個地方”。從近年案件來看，在同一場所營業(yè)的最長的九個月，最短只有十多天。

(四)涉案人員多系有賭博犯罪前科

涉案人員無論是組織者還是參與者都有比較大一部分是具有賭博前科的人員，要么因為賭博被行政處理過，要么因為賭博犯罪被判過刑。此類人員大多都有賭博惡習(xí)，屢教不改。如我院辦理的丁某某開設(shè)賭場案中，丁某某在2012年至2016年期間多次因為賭博被治安拘留、罰款，其開設(shè)的游戲廳分別在2012年、2014年、2015年、2016年因為內(nèi)設(shè)有賭博機(jī)多次被相關(guān)部門查處過，早已劣跡斑斑。

(五)采用隱蔽的方式回購禮品、獎券

隨著近年來對賭博機(jī)等的查處和打擊工作的深入開展，賭場的經(jīng)營人員有了一定的反偵查能力，他們往往采用更加隱蔽的方式回購禮品、獎券。在場所內(nèi)一般只有兌換獎品、獎券，但私下卻由專人在外面另一場所進(jìn)行回購。如在丁某某開設(shè)賭場案中，丁某某事先在離經(jīng)營場所200米以外另一條街道聯(lián)系一家禮品店，許以店主劉某每月1500元工資專門負(fù)責(zé)兌換禮品，禮品分12種，手機(jī)、電熱水壺、鬧鐘、刮胡刀、ZIPPO打火機(jī)等，每種禮品對應(yīng)100-900元不等金額的現(xiàn)金。此外場內(nèi)還雇傭了三輪等人員專門幫參賭人員兌換現(xiàn)金，每次抽取5-10元不等的跑路費(fèi)。企圖以合法形式掩蓋其犯罪本質(zhì)。

(六)賭場內(nèi)還涉嫌其他犯罪

我們在辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件中，還發(fā)現(xiàn)賭場內(nèi)還涉嫌其他刑事犯罪。如在張某某等人開設(shè)賭場案中，經(jīng)營主張某某為了讓熬夜賭博人員能提神繼續(xù)參賭，免費(fèi)為參賭人員提供吸食冰毒，參賭人員吸食后精神亢奮，通宵賭博不知疲憊，這就涉嫌容留他人吸毒。因為有這樣的環(huán)境，販毒人員、放高利貸人員也穿梭于賭場，整個賭場藏污納垢，污濁不堪。

三、案件多發(fā)的原因分析

利用賭博機(jī)開設(shè)賭場類案件屢禁不止，屢打?qū)曳阜治銎饋砭褪且粋€“利”字。賭博機(jī)的經(jīng)營者通過對芯片做手腳，設(shè)置程序，來調(diào)整賠率大小，確保經(jīng)營者只賺不賠，最大的賠率高達(dá)1：168。為了賭博者參與，賭博機(jī)的經(jīng)營者前期通過把游戲難度調(diào)低，通過小贏小輸，使參與者認(rèn)為自己玩游戲是靠“運(yùn)氣”和“技術(shù)”，誘之上癮。過一段時間后，賭博機(jī)的經(jīng)營者就會調(diào)高難度和賠率，讓參與者贏小輸大。如丁某某開設(shè)賭場案中2015年8臺賭博機(jī)13天的時間就獲純利一萬余元。“利”字當(dāng)頭，很容易讓人走上犯罪道路。

四、案件辦理中存在的問題和難點

利用賭博機(jī)開設(shè)賭場類案件是近幾年新型的賭博類犯罪，2014年《意見》出臺之前，公安機(jī)關(guān)往往采用查處、扣押賭博機(jī)，甚至有些辦案人員僅僅在現(xiàn)場采用破壞芯片的方式就處理了，未上升到刑事案件立案處理。隨著《意見》的出臺，司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對此類犯罪的打擊，取得了明顯的打擊效果，但也出現(xiàn)一些問題。

(一)賭博機(jī)的認(rèn)定問題

《意見》第6條明確了賭博機(jī)的認(rèn)定問題，要求公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取拍照、攝像等方式及時固定證據(jù)，并予以認(rèn)定。但在實際中，因為偵查機(jī)關(guān)辦案人員，缺乏經(jīng)驗，物證提取、扣押不全面，沒有《現(xiàn)場勘驗報告》。現(xiàn)場勘驗過程中對物證的搜集不全面，主要表現(xiàn)為現(xiàn)場未提取賭博機(jī)，僅僅查封，未扣押，造成有些賭博機(jī)主板丟失。此外，提取物證的位置與現(xiàn)場照片不一致，賭博機(jī)形狀特征與《扣押清單》中記載不一致。以上情形都造成后期賭博機(jī)的認(rèn)定困難。在實際辦案中，有些案件賭博機(jī)鑒定不及時，有些案件中，偵查機(jī)關(guān)未作鑒定就提請批捕。隨著賭博機(jī)種類的不斷翻新，技術(shù)不斷改善，造成認(rèn)定上的困難。對此，《意見》中明確規(guī)定“司法機(jī)關(guān)可以委托地市級以上公安機(jī)關(guān)出具檢驗報告。司法機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗報告，并結(jié)合案件具體情況作出認(rèn)定。必要時，法院可以依法通知檢驗人員出庭作出說明”。

(二)賭資的認(rèn)定問題

《意見》第5條明確了賭資包括當(dāng)場查獲的用于賭博的款物，代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額，以及在賭博機(jī)上投注或贏取的點數(shù)實際代表的金額。利用賭博機(jī)進(jìn)行賭博有些是通過查獲屏幕計分的賭博機(jī)時，就在開機(jī)狀態(tài)下，現(xiàn)場讀取機(jī)內(nèi)數(shù)據(jù)，并通過檢查筆錄和拍照、攝像方式固定，賭資和贏利數(shù)額分別按照點數(shù)換算成實際代表金額。對當(dāng)場查獲的參賭人員以換取分?jǐn)?shù)的實際金額計算賭資。但在實際辦案中賭場經(jīng)營者常雇傭一些人員，專門進(jìn)行放風(fēng)，一旦有公安部門等其他部門檢查，就事先通知賭場內(nèi)人員，場內(nèi)人員就會切斷電源，轉(zhuǎn)移銷毀證據(jù)，幫助參賭人員逃離現(xiàn)場，造成公安機(jī)關(guān)第一時間無法完全控制所有參賭人員，即使控制住的人員大多也辯稱，只是圍觀或玩其他游戲機(jī)，沒有參與賭博，嚴(yán)重影響賭資認(rèn)定。如丁某某開設(shè)賭場案中，能從現(xiàn)場扣押到賬本的情況少之又少。故在辦理的利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案中，大都以賭博機(jī)的臺數(shù)(操作基本單元)認(rèn)定。

(三)共犯的認(rèn)定問題

《意見》明確了開設(shè)賭場罪共犯的認(rèn)定問題，具體規(guī)定了可以構(gòu)成共犯的五類情形，即提供賭博機(jī)、資金、場地、技術(shù)支持、資金結(jié)算服務(wù)的；受雇參與賭場經(jīng)營管理并分成的；為開設(shè)賭場者組織客源，收取回扣、手續(xù)費(fèi)的；參與賭場管理并領(lǐng)取高額固定工資的以及提供其他直接幫助的情形。這些人員明知他人利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，有的為其提供開設(shè)賭場的物質(zhì)技術(shù)條件，有的為賭場組織客源并從中牟利，有的受其雇用從事直接幫助行為，都符合刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪的共犯論處。但在實際辦案中，并不是所有人員同時到案，往往老板都在幕后指揮，定期對賬、收錢，到案的只是些放風(fēng)、收銀、負(fù)責(zé)上下分的服務(wù)人員。他們之間要么相互推逶，要么自稱只是打工者其他事情一概不知，造成無法確定其在案件中的實際地位作用。如辦理的呂某開設(shè)賭場一案中，呂某對自己行為辯解和推脫，稱自己只是每月拿固定三千元工資，只是打工人員。而從收銀員等人的材料反映其有可能是股東，平時招人，發(fā)放工資等也是他的安排。但只有口供，且相互矛盾，又無其他證據(jù)予以認(rèn)定，在主犯未到案的情況下，無法認(rèn)定其地位作用，故只能作出存疑不捕的決定。從以上案例看出辦理此類案件中共犯認(rèn)定，目前口供的作用過大，在其他證據(jù)缺乏的情況下難以認(rèn)定。

五、對策建議

利用賭博機(jī)開設(shè)賭場就象社會的一顆毒瘤，還可能引發(fā)其他刑事案件發(fā)生，必要高度重視，加強(qiáng)打擊力度。

(一)開展前期明查暗訪，突出精準(zhǔn)打擊

針對利用賭博機(jī)開設(shè)賭場分散設(shè)置、隱蔽經(jīng)營，流動大的特點，加大前期偵查力度，在不打草驚蛇的情況下摸排線索，做好外圍取證工作。初步收集團(tuán)伙主要成員及分工情況，上下分的情況，兌換現(xiàn)金情況，主要的參賭人員，每天營業(yè)額情況等一系列材料。之后集中警力，一舉端掉賭博窩點。

(二)及時收集固定物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)

辦案人員在端掉窩點的第一時間作好現(xiàn)場勘查、扣押工作通過拍照、錄像等方式直接體現(xiàn)案發(fā)地點情況，明確向何人扣押賭博機(jī)，確定當(dāng)場扣押賭資的數(shù)額，明確參賭人數(shù)。之后集中力度向證人、參賭人員詢問參賭人數(shù)、上下分情況，現(xiàn)金交換情況，參與次數(shù)、金額，賭場日常經(jīng)營情況，賭場管理者情況等與案件相關(guān)情況，進(jìn)行全面收集。收集以上證據(jù)首先確保程序合法，注意將證據(jù)制作過程進(jìn)行充分說明，注明調(diào)取時間、調(diào)取人、程序步驟等；其次提取要及時、完整，避免原始證據(jù)因保存時間有限無法調(diào)取或滅失等情況的發(fā)生；第三對以上證據(jù)的轉(zhuǎn)化，應(yīng)當(dāng)將原始數(shù)據(jù)一并提交，并予以說明。轉(zhuǎn)化使用時應(yīng)當(dāng)由持有人進(jìn)行核實。

(三)通過召開聯(lián)席會的形式對辦理此類案件中出現(xiàn)的問題進(jìn)行溝通

針對辦理此類案件出現(xiàn)的新問題、新情況召開由各級公、檢、法等相關(guān)部門參加的聯(lián)席會，及時研究、溝通，達(dá)成共識，進(jìn)一步形成打擊此類犯罪的合力。