孫 軍 王 斌

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

現(xiàn)代法治國(guó)家思想在行政領(lǐng)域體現(xiàn)為“依法行政”的原理，它不僅要求行政權(quán)在法律的框架內(nèi)行使，同時(shí)還是行政裁判制度的歷史性出發(fā)點(diǎn)和政治性出發(fā)點(diǎn)。法治國(guó)家的深入推進(jìn)必定離不開一個(gè)基本目標(biāo)與價(jià)值取向是有一定限度、具有高度統(tǒng)一性、具有服務(wù)性和具有責(zé)任性的法治政府，其核心在于再一次確定政府的功能，推進(jìn)政府的規(guī)范化革新，發(fā)展和形成一種多元化的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制。其中，行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的核心，其設(shè)計(jì)是否科學(xué)合理，直接影響著法治政府的實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)代社會(huì)，行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用愈發(fā)廣泛，對(duì)行政相對(duì)人乃至社會(huì)的影響也日益突出，其在運(yùn)行中一般會(huì)產(chǎn)生兩種作用：一是積極的推動(dòng)作用，有效維護(hù)公共利益與秩序，從而更好地構(gòu)建和諧社會(huì)。二是消極的反面作用，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益造成損害，影響社會(huì)和諧及政府公信力。在我國(guó)，有關(guān)于行政領(lǐng)域的相關(guān)建設(shè)有待進(jìn)一步完善，如何解決行政自由裁量權(quán)的問題已經(jīng)變成深入推進(jìn)依法行政的絆腳石，也是行政制度的完善亟需解決的問題。

一、行政自由裁量權(quán)的概述

（一）自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是行政法中不可缺少而又及其重要的一部分。自由裁量，是人們意識(shí)和行為的一種延伸，是對(duì)可能做出的諸多行為進(jìn)行判斷及選擇的過程。簡(jiǎn)單的說，自由裁量，是行政權(quán)力運(yùn)行者在法律授權(quán)范圍內(nèi)，基于價(jià)值取向進(jìn)行行為選擇的過程。行政自由裁量權(quán)不僅存在于實(shí)際的行政活動(dòng)中，還存在于理論的行政活動(dòng)中。不只是在于要件的采取階段，更在于成效的選擇階段。

（二）規(guī)范行政自由裁量權(quán)的理論基礎(chǔ)

（1）從行政自由裁量權(quán)的歷史發(fā)展來看，行政裁量學(xué)說與德國(guó)、奧地利等歐洲國(guó)家行政訴訟制度的成長(zhǎng)有著千絲萬縷的關(guān)系。行政裁量這一說法產(chǎn)生于德國(guó)，后來經(jīng)過奧地利學(xué)界的發(fā)揚(yáng)而將“不確定性的法律概念”從行政裁量中脫離出來；第二次世界大戰(zhàn)后，德國(guó)在這一理論的基礎(chǔ)上作了較為詳細(xì)的研究。德國(guó)著名學(xué)者哈特對(duì)行政裁量權(quán)與不確定性的法律概念進(jìn)行了再一次更加精細(xì)的區(qū)別。哈特教授認(rèn)為，裁量是指行政機(jī)關(guān)處置同一個(gè)件事情要件時(shí)能夠采取有差別的處置的方式與方法，具體的表現(xiàn)為兩種情形：一是行政機(jī)關(guān)決議是不是采納某一個(gè)法律設(shè)施，這叫做決定裁量；二是在各種不同的法律措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況選擇哪一個(gè)手段，這叫做選擇裁量。自由裁量權(quán)尚未給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，廣義“自由裁量權(quán)”是不存在的，只要“義務(wù)自由裁量權(quán)”或者“受法律約束”。

在美英等國(guó)家，行政裁量仍然是被認(rèn)作確保行政機(jī)關(guān)達(dá)成公共利益的一個(gè)能夠稱為價(jià)值的用具。但到底什么是行政自由裁量權(quán)并沒有一個(gè)確定的定義，通常是一種較為廣泛的具有事實(shí)性的描繪，比如有一種論述，自由裁量權(quán)的核心含義是官員在運(yùn)用權(quán)力進(jìn)行決策時(shí)，決定了權(quán)力狀況的原因和標(biāo)準(zhǔn)，并使一些決策具有自由空間。

（2）在我國(guó)，20世紀(jì)80年代所出版的《行政法概要》已經(jīng)發(fā)表了關(guān)于行政裁量的含義，《行政法概要》中提出的行政措施是“如果法律沒有確切的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理解決具體的事物時(shí)，要能夠按照自己的選擇做出合適的舉措，是自由裁量的行政措施?！弊杂刹昧克憩F(xiàn)的行政執(zhí)法行為是指法律雖然具有確切界限，但規(guī)定的規(guī)模、種類、數(shù)額等具有相對(duì)的選擇余地或具有一定的幅度，行政主體在執(zhí)行時(shí)可以根據(jù)所發(fā)生的不同情況，做出適合情況的決議。

我國(guó)，一般認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是國(guó)家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地處置權(quán)力，而且這種權(quán)力行使的前提是缺少約束性的規(guī)范，同時(shí)這種權(quán)力權(quán)力在行政主體的權(quán)限范疇之內(nèi)。學(xué)界，對(duì)于這類權(quán)力的行使前提表示及對(duì)自由裁量權(quán)的范圍表現(xiàn)有所差異。晚期的很多學(xué)家對(duì)我國(guó)行政自由裁量的含義進(jìn)行了深思，認(rèn)為行政裁量的焦點(diǎn)是對(duì)于行為方式（主要是作為、不作為和怎樣有作為）的選擇，雖然在實(shí)情認(rèn)定以及法律運(yùn)用上有可以選擇運(yùn)用的余地，但并不是通常所認(rèn)為的行政裁量。

二、合理控制行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用

法治化政府所追求的并非移除普遍的行政自由裁量，而是把其怎樣合理的控制在一定的范圍之內(nèi)。因此，我們并不能夠因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)在現(xiàn)實(shí)生活中所存在的弊端而否定其存在的必然性。關(guān)鍵是如何控制好行政自由裁量在現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)用，對(duì)行政自由裁量的行使加以合理化的控制是現(xiàn)代化發(fā)展的必然要求。根據(jù)我國(guó)行政自由裁量濫用的問題，筆者認(rèn)為，治理我國(guó)行政自由裁量濫用問題應(yīng)是標(biāo)本兼泊，多管齊下，建立一個(gè)由司法控制、立法控制、行政控制的一個(gè)多方位的治理體系。

（一）立法控制

當(dāng)政府得到法律所授予的權(quán)力的時(shí)候，法律的目的和意圖應(yīng)該是明確且確定的，行政立法的目的是確保權(quán)力不被濫用，保護(hù)行政相對(duì)人利益。行政立法務(wù)必符合法律所要表達(dá)的目的，在憲法所劃定的范圍內(nèi)運(yùn)用。

著名學(xué)者孟德斯鳩說過“任何人在有了權(quán)力之后一直會(huì)運(yùn)用到權(quán)力的邊界他才會(huì)停止運(yùn)用，沒有邊界的權(quán)力相當(dāng)于無休止的權(quán)力，一定會(huì)帶來無限的弊端”，正因?yàn)槿绱藷o論何種權(quán)力都要設(shè)立明確的邊界。只要是權(quán)力，就會(huì)有擴(kuò)張的可能，所以，當(dāng)權(quán)力在擴(kuò)張時(shí)，法律應(yīng)該緊緊跟隨權(quán)力的腳步，不能形成只有權(quán)力而沒有法律的區(qū)域。但正如過于寬松的自由裁量是危險(xiǎn)的一樣，過于緊致的規(guī)則也是同樣有危害的，當(dāng)規(guī)則過多以至于人們不能去掌握它理解它，那么規(guī)則就會(huì)變的空泛，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)丟失自主性和創(chuàng)造力，同樣不利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。每個(gè)人都應(yīng)該被限制執(zhí)政合法性，自由裁量權(quán)也不例外，其主要作用是合理原則的自行決定，以控制其在法律領(lǐng)域的自由裁量權(quán)行為。立法控制的主要目的首先要避免及時(shí)出現(xiàn)大量自由裁量空間。

具體而言，要避免模糊概念及過度的彈性條款。涉及民事權(quán)利和義務(wù)的領(lǐng)域應(yīng)盡量減少自由裁量的程度。針對(duì)大的衡量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)相關(guān)的情況用不同的等級(jí)進(jìn)行劃分，對(duì)彈性的適用條件應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化，明確和準(zhǔn)確的概念盡可能的使用法律語言，明確主體的使用條件。真正需要有較大空間的自由裁量權(quán)，也應(yīng)當(dāng)在行政主體的立法目的、原則和精神的基礎(chǔ)上作出明確規(guī)定，在法律暫時(shí)不可能進(jìn)行規(guī)范的領(lǐng)域，要樹立“法律權(quán)力”的觀念，凡是沒有立法給予的授權(quán)，都不得進(jìn)行，即法無授權(quán)不得為。

（二）司法控制

根據(jù)法律規(guī)定，在行政法的所有爭(zhēng)議都受到司法管轄權(quán)，也應(yīng)受到司法審查，以確保司法救濟(jì)。司法審查，特別是行政自由裁量權(quán)的司法審查，是現(xiàn)代法治國(guó)家建設(shè)中一個(gè)極其重要的因素。法院、檢察院作為中立第三方，擁有一系列嚴(yán)格的程序以確保公平和合理的判斷，使相對(duì)人獲得國(guó)家的救濟(jì)更有效，更方便。司法監(jiān)督行政行為的實(shí)施，可以使行政不斷自我完善。

無論是法律、行政法規(guī)還是一般的規(guī)章都具有一定的社會(huì)管理意義和目的，相同行政自由裁量權(quán)的情況下，使用自由裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)只有準(zhǔn)確了解“授權(quán)法案”的目的和意義，行使權(quán)力時(shí)才能符合法律法規(guī)的本質(zhì)內(nèi)涵，以便防止行政權(quán)力的濫用。隨著《行政訴訟法》頒布和實(shí)施，在行政裁量范圍內(nèi)，確保了法律方面占主導(dǎo)地位，這是對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的一個(gè)重要保障?！缎姓V訟法》第54條規(guī)定，原審法院行政訴訟的被告方進(jìn)行詳細(xì)審查的合法性，但因?yàn)榉傻淖杂刹昧繖?quán)具有特殊性，法院的司法審查的性質(zhì)和強(qiáng)度具有一定的不同。

目前，審查范圍只限于與權(quán)力泛濫及行政處分泛濫顯然是不公平的。因此在法律的同等效力上應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)。司法控制就需要司法機(jī)關(guān)從保護(hù)公民的合法權(quán)益的角度出發(fā)，確立充分和有效的補(bǔ)救措施，在實(shí)踐中更要判斷對(duì)方“面具”，排除行政權(quán)力影響，堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)的中立性、獨(dú)立性、法律性，作出充分的評(píng)價(jià)和判斷。更要正確處理法律法規(guī)違憲、違法審查，突出抽象行政行為審查，著力創(chuàng)新，大膽探索，注重實(shí)踐，創(chuàng)造出符合新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義背景下的司法控制。

（三）行政控制

無論行政自由裁量權(quán)在立法方面是多么完善，試圖杜絕權(quán)力濫用是不可能完全達(dá)成的，使用自由裁量權(quán)，意味著公權(quán)力和私權(quán)利之間的互動(dòng)、博弈關(guān)系。法律規(guī)定無論多么完美，對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制如果不能在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)，不僅可能損害法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性，也在一定程度上損害了社會(huì)管理秩序及法治國(guó)家建設(shè)進(jìn)程。

因此，加強(qiáng)行政自我控制能力，是行政自由裁量控制管理體系的重要部分，是必不可少的行政區(qū)域。適當(dāng)、合法的行使行政自由裁量權(quán)，行政執(zhí)法人員必須具備良好的政治素質(zhì)，只有具有較高的素質(zhì)，了解法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的和內(nèi)容，并了解行政執(zhí)法的內(nèi)涵，才可以在現(xiàn)實(shí)生活中正確評(píng)價(jià)相對(duì)人的行為所具有的社會(huì)危害性和主觀錯(cuò)誤，并給予他們適當(dāng)?shù)闹撇?，以確保實(shí)施的行政行為的準(zhǔn)確性，而不是從其他利益出發(fā)導(dǎo)致行政行為濫用。

確保行政自由裁量的自身控制，首先應(yīng)該嚴(yán)格行政執(zhí)法人員的選拔測(cè)試，輔之以系統(tǒng)的素質(zhì)技能培訓(xùn)，健全完善積極嚴(yán)格的考核標(biāo)準(zhǔn)，建立良性互動(dòng)的人才流通機(jī)制；其次，行政行為的決策實(shí)施必須具有嚴(yán)密的審批制度，結(jié)合民主集中制及首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，共同決策、科學(xué)決策、民主決策，明確責(zé)任主體。同時(shí)積極推進(jìn)行政復(fù)議制度。行政復(fù)議不僅是行政，更是行政相對(duì)人獲得行政救濟(jì)的重要途徑。行政復(fù)議與一般意義上的行政監(jiān)管不同。通過外部力量的推動(dòng)，基于行政機(jī)關(guān)一定的自我改錯(cuò)能力，從而體現(xiàn)管理上的自我修正性質(zhì)。行政復(fù)議的范圍比司法救濟(jì)的范圍大得多，亦可在一定程度上彌補(bǔ)因缺乏司法救濟(jì)導(dǎo)致行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)受阻的問題，從而加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制。