諸薈嘉 向凱朋

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

2016年9 月間，被告人甲、乙為獲取南陽公司（化名）2017年度廣告采購業(yè)務，經(jīng)事先預謀，捏造了關于競爭對手啟新廣告有限公司（化名，以下簡稱啟新公司）長期采用行賄、給予回扣等非法手段獲取南陽廣告業(yè)務的事實，并共同撰寫了多篇文章，指使他人通過微信公眾號、在知名網(wǎng)上發(fā)布和轉載等方式進行傳播，以達到損害啟新公司商業(yè)信譽，利用輿論壓力迫使其退出廣告業(yè)務合作的目的。上述文章被400余家媒體網(wǎng)站予以轉載，瀏覽量達24萬余次。啟新公司針對文章所引起的大面積負面輿情等情況，為盡可能的消除不良影響，花費共計人民幣80余萬元（以下幣種相同）聘請公關公司與律師事務所等團隊予以相應處置。

一、捏造商業(yè)競爭對手采用非法手段獲取業(yè)務并指使他人利用互聯(lián)網(wǎng)大量發(fā)布和轉載的行為應認定為損害商業(yè)信譽罪

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【3013】21號，2013年9月10日，以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》）第九條規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營犯罪，同時構成刑法第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品信譽罪……等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

第一種觀點認為上述行為應認定為誹謗罪?！毒W(wǎng)絡誹謗解釋》第一條規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”：（一）捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的；……《網(wǎng)絡誹謗解釋》第二條規(guī)定,利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的；……

甲、乙捏造相關單位具體人員給予和收受回扣的虛假事實，明確寫明具體人員的單位、職務、姓名，后指使他人將上述誹謗信息通過互聯(lián)網(wǎng)大量散布，信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到解釋規(guī)定的五千次以上，直接導致相關個人被其單位紀委約談、調查，對其個人名譽在業(yè)內造成損害。甲、乙明知其捏造的含有誹謗信息的虛假文字材料會損害他人名譽，而故意指使他人通過互聯(lián)網(wǎng)大量散布，情節(jié)嚴重，侵犯了他人的名譽權，依照《刑法》第二百四十六條，《網(wǎng)絡誹謗解釋》第一條、第二條的規(guī)定，甲、乙的上述行為構成誹謗罪。

即使同時構成損害商業(yè)信譽罪，由于損害商業(yè)信譽罪的法定刑最高為有期徒刑二年，誹謗罪的法定刑最高為三年，根據(jù)《網(wǎng)絡誹謗解釋》第九條的規(guī)定，也應當依照處罰較重的規(guī)定，即誹謗罪定罪處罰。

第二種觀點認為上述行為應認定為損害商業(yè)信譽罪。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（2010年5月7日，以下簡稱《立案追訴標準二》）第七十四條規(guī)定，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)給他人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；(二)雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的；……

甲、乙捏造并散布啟新公司采用非法手段獲取業(yè)務的直接目的是就為了損害其競爭對手啟新公司的商業(yè)信譽，利用輿論壓力迫使其退出與藍魅公司的廣告業(yè)務合作，使自己有機會與中標的公司合作，二人指使他人利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛假信息損害啟新公司商業(yè)信譽，造成啟新公司直接損失80萬余元，擾亂了市場交易秩序。根據(jù)《刑法》第二百二十一條、《立案追訴標準二》第七十四條規(guī)定，二人的行為構成損害商業(yè)信譽罪。

甲、乙行為的目的非常明確，只是要損害啟新公司的商譽，并沒有故意損害相關個人名譽的目的，故不構成誹謗罪。

第三種觀點認為上述行為既符合誹謗罪的犯罪構成，又符合損害商業(yè)信譽罪的犯罪構成，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應從一重處罰。但這里的從一重應當以具體案件中行為的社會危害性來認定，具體到本案，應當認定損害商業(yè)信譽為重罪。

筆者同意第三種觀點，理由如下：

構成誹謗罪和損害商業(yè)信譽罪的理由基本與第一種和第二種觀點相同。需另外指出的是，由于誹謗罪的構成要件中沒有目的性要求，只要行為人主觀上明知其散布捏造的虛假事實的行為會損害特定人的名譽，客觀上實施了該行為，情節(jié)嚴重的，就可以構成誹謗罪。本案中甲、乙是否具有損害文章中特定人員個人名譽的目的不影響誹謗罪的成立。

誹謗罪同損害商業(yè)信譽罪存在很多相似之處，兩者最大的區(qū)別在于侵犯的客體不同。誹謗罪表現(xiàn)為偽造虛假的事實，誹謗、威脅到他人的人格、名譽等嚴重的惡劣行為，侵犯的客體是公民的人格權[1]；損害商業(yè)信譽所侵犯的客體不僅是被害單位的商譽，還擾亂了社會主義市場正當合法競爭的秩序。商業(yè)信譽會直接影響到商業(yè)主體在經(jīng)濟市場中的商業(yè)地位、評價以及社會生存能力等，最主要是直接關系到商業(yè)主體的經(jīng)濟損失或者經(jīng)濟收益[2]。實踐中的確存在行為人的“誹謗”行為針對被害單位的負責人或經(jīng)營者的情況，對于這種情況則因根據(jù)其所侵犯的客體具體分析，不能簡單的認定為誹謗罪或損害商業(yè)信譽罪。若行為人主觀上就是為詆毀被害單位的商業(yè)信譽、排除同行競爭對手，只是通過“誹謗”被害單位負責人等個體的方式達到其目的，客觀上被害單位商業(yè)信譽也因此受到損害，則也應當認定為損害商業(yè)信譽罪；若行為人實施了“誹謗”被害單位某個體的行為，其主觀上沒有詆毀被害對象商業(yè)信譽的目的或者有該目的，但其客觀上僅僅是侵害了個人的相關名譽權，而沒有影響到被害單位的商業(yè)信譽，則應認定為誹謗罪；若行為實施“誹謗”被害單位個人的行為既侵害個人相關的名譽權，又侵害了單位的商業(yè)信譽，則是一行為侵犯兩個客體，屬于想象競合的情形，應從一重處，但具體如何從重處罰，筆者認為不能僵硬的通過法定刑的高低來判斷輕重，而不再考慮同一犯罪行為所侵犯的其他罪的結果及其罪過[3]。

本案中甲、乙實施了一個行為，即指使他人散布“啟新公司采用行賄等非法手段獲取業(yè)務（其中點明具體人員）”的虛假事實，觸犯了兩個罪名，即誹謗罪和損害商業(yè)信譽罪，屬于想象競合犯，應當從一重處斷?！毒W(wǎng)絡誹謗解釋》第九條也明確規(guī)定在該種情況下“應當依照處罰較重的規(guī)定處罰”。筆者認為宜將行為人所涉罪名根據(jù)刑法的規(guī)定，結合行為人在個案中的具體行為（充分考慮侵犯的法益和社會危害性程度）分別定罪量刑，再以最重刑罰所對應的罪名來確定其罪名[4]。具體到本案，就誹謗罪來說，甲、乙的行為侵犯了一個客體，即相關個人的名譽權；就損害商業(yè)信譽罪來說，甲、乙的行為侵犯了二個客體，即市場交易秩序和被害單位的商譽權。相比較而言，以損害商業(yè)信譽罪定罪更能全面、充分地體現(xiàn)行為人所侵犯的法益和社會危害性程度，也與行為人的直接目的相符。

二、損害商業(yè)信譽罪中的“重大損失”為可以客觀計算的、合理的直接經(jīng)濟損失

（一）損害商業(yè)信譽罪中的“重大損失”為直接經(jīng)濟損失

“給他人造成重大損失”和“有其他嚴重情節(jié)”是選擇性要件。只要具備其一，則構成犯罪。對于詆毀商譽行為造成的損失應如何認定，有學者認為應包括直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失兩部分[5]?！爸苯咏?jīng)濟損失”包括客商退貨損失、商品滯銷損失、正名宣傳花費?！伴g接經(jīng)濟損失”包括客商中止履行合同而減收的可得利益、滯銷停產(chǎn)期間的設備閑置折舊費和貸款利息等。損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪之“重大損失”是否包括無形財產(chǎn)損失？

本案中，啟新公司針對文章所引起的大面積負面輿情等情況，為盡可能消除不良影響，花費共計人民幣80余萬元人民幣聘請公關公司與律師事務所等團隊予以處置，屬于直接損失，予以認定。

被害單位在報案時稱“甲、乙的行為己對啟新公司造成了惡劣的負面影響，損害了啟新的商業(yè)信譽，直接導致啟新無法獲得本次南陽神龍汽車廣告業(yè)務，預期收益方面的損失超千萬元”并提供了相應證明。根據(jù)《立案追訴標準二》第七十四條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)給他人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的”，明確規(guī)定是“直接經(jīng)濟損失”，即排除了“間接經(jīng)濟損失”。本案中被害單位的“預期損失”屬于“間接損失”，不能認定為損害商業(yè)信譽罪中的“重大損失”，但可以作為量刑情節(jié)體現(xiàn)在具體量刑中。

筆者認為，“重大損失”屬于刑法中的危害結果。所謂危害結果是指犯罪行為對犯罪客體所造成的實際的損害，是對直接客體的危害結果。重大損失是指重大的物質性損失。因此，重大損失是指實際損失，而不包括間接損失及潛在損失。

（二）損害商業(yè)信譽罪中的直接經(jīng)濟損失應是可以客觀計算的、合理的[6]

本案中啟新公司支付律師費26萬元整，支付給公關公司（某網(wǎng)絡科技有限公司）共計57萬余元用于消除網(wǎng)上負面影響，并提供了《處理措施說明》、律師函、法律意見書、法院立案受理通知書、發(fā)票、費用支出證明、《上海啟新危機公關項目輿情管理報告》等證據(jù)用以證明啟新公司為了處置該事件所付出的合理支出?！渡虾⑿挛C公關項目輿情管理報告》中詳細列明了各個時間段網(wǎng)上涉案文章的數(shù)量，公關公司派了多少人、用了多少工時刪除涉案文章，公司與相關網(wǎng)絡媒體的溝通過程等，結合證人證言等其他證據(jù)可以認定相關支出是可以客觀計算的、合理的。