張逸帆

上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200000

一、刑事訴訟中的退賠

刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。即通過刑事退賠程序，剝奪犯罪分子實施犯罪的益得，彌補(bǔ)受害人的損失。其中追繳主要指未被犯罪分子使用、揮霍、毀損的款物的情形，退賠主要針對已經(jīng)被犯罪分子使用、揮霍、毀損的款物的情形。在非法集資犯罪中，由于絕大多數(shù)受害人通過貨幣方式參與集資，故以追繳、退還為該類案件中關(guān)于犯罪所得的主要處理方式。但是考慮到非法集資犯罪為結(jié)果犯，如果犯罪分子或者犯罪分子控制的公司是持續(xù)盈利的狀況，由于缺乏法益受害的結(jié)果，加之人的趨利性也難以要求集資參與人作出“大義滅親”之舉。故可以說絕大多數(shù)的集資犯罪的案發(fā)都是由于資不抵債、無資抵債的情形出現(xiàn)，這樣勢必導(dǎo)致受害人的財產(chǎn)在追繳、退賠程序啟動前已經(jīng)遭到了損失，甚至巨大的減少。畢竟人民法院不是印鈔廠，它只能基于執(zhí)行權(quán)盡可能的追回被害人地財產(chǎn)，無法保證全部損失彌補(bǔ)。況且刑事案件中的被告人不同于民事案件的被告，被判處拘役以上刑罰的，本人身陷囹圄，何來清償能力，即使刑滿釋放，前科在案，找到一份稱心如意的工作，談何容易。故而追繳退賠固然是法定的刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，但是從實際上來看，在非法集資犯罪中未必能達(dá)到理想的法律效果。

二、刑事訴訟中附帶民事訴訟

我國關(guān)于犯罪造成物質(zhì)損害的民事訴訟，沒有采用美國、英國的第次訴訟模式，而是采用法國、德國、俄羅斯的平行訴訟模式，即在刑事訴訟中附帶民事訴訟。根據(jù)刑訴法第九十九條之規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。

但是這里我們必須注意到的是，非法集資犯罪是侵犯財產(chǎn)犯罪，故因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，依照刑訴法司法解釋第一百三十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以追繳、責(zé)令退賠。這就造成了一個問題，既然要依法予以追繳、責(zé)令退賠，則根據(jù)該條的后半部分，被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。這就直接堵塞了被害人通過刑事附帶民事方式解決賠償問題的路徑。

三、另行提起民事訴訟

如果無法在刑事訴訟中附帶提民事訴訟，則被害人可否另行提起民事訴訟呢？在現(xiàn)行法律法規(guī)層面，似乎沒有明確的答案。

從司法解釋性質(zhì)的文件來看，之前根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。《上海法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干規(guī)定》第七條之規(guī)定，因被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，不屬于附帶民事訴訟范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，被害人可以另行提起民事訴訟。可以說從實務(wù)上已經(jīng)允許被害人通過另行民事訴訟途徑尋求法律救濟(jì)。但是依照《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第十一批)的決定》的精神，上述規(guī)定均已被廢止。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》：根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。這里明確對于在已判令追繳、退賠的情況下，否定了當(dāng)事人另行提起民事訴訟的權(quán)利。參考現(xiàn)行刑訴法司法解釋第一百三十九條的規(guī)定，被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。該批復(fù)似乎是按照刑訴法的精神進(jìn)行了解釋。筆者翻閱了今年來在非法集資犯罪中的相關(guān)情況，找到了一個比較典型的判例——山東某銀行存單詐騙案。銀行工作人員以虛假存單方式騙存款項達(dá)2.6億元。案發(fā)后，受害人起訴銀行，要求賠償。后一二審法院均援引刑訴法第一百三十九條，駁回了原告起訴。

四、筆者的思考

前文從條文、實務(wù)角度分析了非法集資犯罪中被害人尋求救濟(jì)的途徑。筆者認(rèn)為現(xiàn)行刑訴法對于追繳、退賠的規(guī)定是合適、恰當(dāng)?shù)?。從歷史角度來看，我國古代便奉行諸法合體、刑名不分的傳統(tǒng)，加上建國后受蘇聯(lián)法體系的影響，國家主義至上的影子無論是79刑法還是97刑訴法都可以看到。從司法效率的角度來看，我國目前司法資源與案件審理仍然處于矛盾的階段，如果放開民事訴訟的口子，勢必有大量刑事犯罪引起的民事案件涌入法院，是本已經(jīng)不堪重負(fù)的司法審判資源雪上加霜。從公平角度出發(fā)先刑后民，統(tǒng)一退賠，也可以避免以民事判決否定刑事犯罪的違法性、解決被害人之間的一體化賠償問題。從執(zhí)行角度出發(fā)，如果同時存在刑事判決追繳退賠和民事判決返還賠償，勢必會導(dǎo)致雙重賠償、重復(fù)執(zhí)行問題，引起司法混亂。

但是一刀切地否定另行提起民事訴訟也是值得商榷的。相對于刑事訴訟中追繳、退賠程序及附帶民事訴訟而言，另行提起民事訴訟有如下的優(yōu)點：

(一)主體更加廣泛。在刑事訴訟附帶民事訴訟中，被害人只能選擇被告人作為訴訟被告。但是鑒于刑法本身的謙抑性和刑法因果關(guān)系的特殊性，加上刑法規(guī)定的撤銷案件、免于起訴等不追究刑事責(zé)任的情形，并非所有參與實施犯罪的行為人都會作為被告人被提起公訴，這樣導(dǎo)致刑事案件中的被告人人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)會少于犯罪的參與人人數(shù)。特別是在非法集資犯罪中，犯罪分子往往利用公司作為掩護(hù)，實施集資犯罪，其中必然有參與犯罪的主犯從犯和未參與犯罪的兩類人。但是民事訴訟則與之不同，在民事侵權(quán)法的領(lǐng)域內(nèi)，我們更加側(cè)重于考量保護(hù)被侵權(quán)人的合法利益，一般采取“填平原則”，即直接或者間接導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果并具有侵權(quán)責(zé)任法上的因果關(guān)系發(fā)生的，侵權(quán)行為人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。在民事合同違約領(lǐng)域，這些民法原則同樣適用。并且非法集資犯罪并非單位犯罪，但多通過單位訂立合同方式實施，通過民事訴訟可以追究上述單位的法律責(zé)任，這是在刑事訴訟附帶民事訴訟無法做到的。

(二)民事責(zé)任相較于刑事訴訟中的追繳、退賠責(zé)任，擔(dān)責(zé)方式更加豐富。在大多數(shù)非法集資案件中，一般會判令犯罪分子就違法所得予以追繳或者責(zé)令退賠。但是在民事訴訟中，基于合同的約定，當(dāng)事人不僅可以追究合同相對人的民事責(zé)任，而且如果設(shè)置了擔(dān)保、債的加入、替代清償、違約金等條款的話，可以享有相應(yīng)的民事權(quán)利。在被害人以實物出資的情況下，根據(jù)民法總則第一百七十九條的規(guī)定，當(dāng)事人享有返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、更換、修理、重做等權(quán)利，這也是在刑事訴訟中沒有的。

(三)從時間成本上說，刑事訴訟分為偵查、起訴、審判等環(huán)節(jié)，而且刑事證據(jù)采用排他性原則并且有相應(yīng)的非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)，證明難度高于民事訴訟中通常采用的高度蓋然性原則。導(dǎo)致刑事案件處理時間冗長，等其處理完畢，當(dāng)事人可能已經(jīng)無法再通過民事途徑挽回?fù)p失。如若出現(xiàn)被告人通緝在逃的情況，則相應(yīng)的刑事及附帶民事時間更是無法計算。

何況，非法集資犯罪屬于行政犯，并非是自然犯。這類案件，它又有其特殊性。非法集資犯罪多數(shù)是通過設(shè)立合法公司，訂立民事合同，獲取被害人資金的。絕大多數(shù)涉案資金適用于生產(chǎn)、投資等商事流通領(lǐng)域的。將其規(guī)定為犯罪是因為未經(jīng)金融監(jiān)管部門審批向社會不特定公眾募集大額資金，侵害了金融管理秩序。它是一個量變引起質(zhì)變的犯罪。從單個的借貸合同、咨詢合同、委托合同來看都是合法有效的。只是累積到一定的程度，將這些民事合同組成一個整體，作為一個整體達(dá)到了犯罪起訴的標(biāo)準(zhǔn)，受到了刑法的否定。但是不能因為刑法的否定就當(dāng)然否定單個合同的民法效力。畢竟單個受害人以一般交易思維的考量，是無法知悉犯罪分子的犯罪動機(jī)與集資規(guī)模。其參與非法集資并非基于共同犯罪的合意，而是基于對于合同的信賴，故法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)其應(yīng)享有的民事權(quán)益。否則不利于鼓勵自然人參與經(jīng)濟(jì)交易活動，盤活社會沉睡的冗余資金。在這一點上，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條、第六條、第八條，《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的定》第三條、第八條、第十二條之規(guī)定也是與筆者持同樣的觀點的。

綜上，筆者認(rèn)為，在非法集資犯罪中應(yīng)當(dāng)堅持在刑事訴訟中的集中追繳退賠，保障受害人的權(quán)益一體化解決。當(dāng)刑事追繳退賠仍然不能彌補(bǔ)受害人利益時，有條件的允許受害人基于民事合同另行提起民事訴訟，針對犯罪分子以外的主體追究其民事責(zé)任。當(dāng)然在執(zhí)行階段要做好民刑判決的銜接工作，避免重復(fù)執(zhí)行、遺漏執(zhí)行的現(xiàn)象發(fā)生，既保護(hù)受害人的利益，也保護(hù)對方當(dāng)事人的利益。