楊 婧

（030006 山西財經(jīng)大學(xué) 山西 太原）

隨著商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)意識的提升，商標(biāo)權(quán)益糾紛的數(shù)量日益增長，體現(xiàn)出商標(biāo)權(quán)人對于商標(biāo)本身所承載的部分公共利益屬性認(rèn)識不足。商標(biāo)法絕對不僅僅代表著授予商標(biāo)權(quán)人個體以財產(chǎn)權(quán)，對商標(biāo)的保護更需要在商標(biāo)權(quán)人的利益、競爭者的利益與消費者利益之間保持精妙的平衡，商標(biāo)合理使用作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯事由之一，目前仍舊存在諸多問題。

一、商標(biāo)合理使用界定標(biāo)準(zhǔn)及評析

基于傳統(tǒng)的商標(biāo)法基本原理“無混淆即沒有侵權(quán)”，堅持一要件說觀點的學(xué)者認(rèn)為第三人在使用他人商標(biāo)時一旦存在混淆的可能性，則不能夠以商標(biāo)合理使用對侵權(quán)進行抗辯。這種界定方法單純地將商標(biāo)合理使用界定標(biāo)準(zhǔn)等同于商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，對非商標(biāo)權(quán)人使用的主觀狀態(tài)完全不加考慮。二要件說的觀點在于要求商標(biāo)使用人善意，并且應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)合理的使用方法、行為。有學(xué)者認(rèn)為不宜將不存在“混淆的可能性”納入客觀標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為如果以商標(biāo)合理使用作為抗辯事由，被告沒有承擔(dān)排除混淆的可能性的責(zé)任。對于商標(biāo)合理使用標(biāo)準(zhǔn)的界定，如果將其與商標(biāo)侵權(quán)界定標(biāo)準(zhǔn)作同等判定，那么商標(biāo)合理使用制度則沒有構(gòu)建的意義。

二、商標(biāo)合理使用界定標(biāo)準(zhǔn)的主要問題

商標(biāo)理論界學(xué)者對商標(biāo)合理使用界定標(biāo)準(zhǔn)各執(zhí)一端，他們根據(jù)不同的歸納方法，或?qū)⑸虡?biāo)合理使用分為商業(yè)性合理使用和非商業(yè)性合理使用，或堅持商標(biāo)合理使用僅包括商標(biāo)商業(yè)性使用。有學(xué)者或支持商標(biāo)合理使用包括敘述性合理使用和指示性合理使用，或認(rèn)為商標(biāo)合理使用僅包括指示性使用等。由此可見學(xué)者觀點過于龐雜，對于商標(biāo)合理使用的基礎(chǔ)問題無法達成一致。

（一）誤將敘述性使用作為商標(biāo)合理使用的組成部分

敘述性合理使用是指通用標(biāo)志及描述性標(biāo)志。有學(xué)者認(rèn)為不能將使用第二含義強于第一含義的商標(biāo)仍然認(rèn)定為使用敘述性詞匯，理由是相關(guān)公眾面對具有“第二含義”敘述性詞匯時必然會聯(lián)想到商標(biāo)本身，故使用人所使用的即為商標(biāo)本身。這種觀點將消費者選擇時的思想活動必然化。合理使用的理論基石是利益平衡原則，知識產(chǎn)權(quán)的合理使用最初在著作權(quán)與專利權(quán)中形成，是指非權(quán)利人可以不經(jīng)權(quán)利人人同意也無須支付費用的一種使用行為。但敘述性合理使用的運行機理與合理使用的運行機理并不一致。其一，敘述性合理使用與合理使用的使用對象來源不同。社會通用的描述性詞匯在長期反復(fù)宣傳、使用中逐漸的形成的“第二含義”，以標(biāo)識商品和服務(wù)的來源。但是敘述性詞匯在成為商標(biāo)之前，它首先是一個社會通用詞匯，以擁有“第一含義”為前提，商標(biāo)權(quán)人想要完全限制、排除他人對該詞匯的使用，禁止作為表達自由的使用不切實際。對本身具有公共性的詞匯過度地壟斷使用，違背了商標(biāo)制度的宗旨，同時會影響社會經(jīng)濟的正常秩序。敘述性合理使用中所使用是商標(biāo)所具有的“第一含義”，包含商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點或者地名等詞匯，這些詞匯本身來自公共領(lǐng)域，理應(yīng)由社會共同享有。而著作權(quán)、專利權(quán)的對象來源于著作權(quán)人、專利權(quán)人的創(chuàng)作，這種創(chuàng)作本身并不存在于公共資源中。其二，敘述性合理使用的權(quán)力產(chǎn)生路徑與合理使用的不一致。一部分學(xué)者認(rèn)為敘述性商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利來源于商標(biāo)權(quán)人的“讓渡”，該觀點忽略了商標(biāo)合理使用制度的權(quán)源與本質(zhì)，非商標(biāo)權(quán)人使用敘述性詞匯的權(quán)利來自對社會共有資源的“取回”。但著作權(quán)和專利權(quán)中第三人的合理使用權(quán)利來源于法律規(guī)定的免責(zé)使用，是著作權(quán)人和專利權(quán)人適度將權(quán)利讓渡給社會公眾，這里強調(diào)的是在“智慧之火加上利益之油”的同時注重平衡權(quán)利人與公眾之間的關(guān)系。敘述性合理使用與合理使用的權(quán)利來源路徑截然相反，所以無法將敘述性合理使用納入到合理使用制度的范圍內(nèi)自不待言。

（二）誤將“不具有混淆性”判斷標(biāo)準(zhǔn)刪除

“商標(biāo)合理使用”與“混淆的可能性”的關(guān)系問題儼然成為商標(biāo)合理使用標(biāo)準(zhǔn)界定的焦點。在2013年新《商標(biāo)法》修訂之前，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“混淆可能性”作為商標(biāo)合理使用界定標(biāo)準(zhǔn)，用以填補商標(biāo)侵權(quán)判定中關(guān)于“混淆”要件的空缺。但根據(jù)新《商標(biāo)法》第57條之規(guī)定可以明確我國已將“混淆的可能性”作為侵權(quán)判定的要件。故不再對上述觀點予以辨析。有學(xué)者認(rèn)為《商標(biāo)法》修改時不宜將“不存在混淆可能”作為我國商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件。還有學(xué)者指出若不準(zhǔn)許“混淆的可能性”出現(xiàn)，那么所有指示性合理使用的抗辯都無法成立。但敘述性使用者是針對公共性詞匯第一含義的使用，并非商標(biāo)的第二含義，故當(dāng)商標(biāo)使用者的主觀狀態(tài)是善意時，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人使用，商標(biāo)權(quán)人對敘述性合理使用所導(dǎo)致的混淆在一定范圍內(nèi)負(fù)有容忍的義務(wù)。但指示性合理使用則要考慮“非混淆性”標(biāo)準(zhǔn)。因為指示性合理使用是一種“不得不使用”的行為方式，相應(yīng)地，指示性合理使用的使用人要承擔(dān)舉證證明自己的使用行為不會給消費者造成混淆的義務(wù)。縱觀相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的司法案例，法院在面對商標(biāo)合理使用抗辯的案件時依然采用“不具有混淆性”進行判斷。

[1]蔣萬來.商標(biāo)使用的恰當(dāng)定位與概念厘清[J].政法論壇,2016(03).[2]何懷文.“商標(biāo)性使用”的法律效力[J].浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2014(02)．

[3]熊文聰.商標(biāo)合理使用:一個概念的檢討與澄清——以美國法的變遷為線索[J].法學(xué)家,2013(05)．

[4]李士林.重新審視商標(biāo)法的哲學(xué)基礎(chǔ)[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2013(01).

[5]黃匯，謝申文.駁商標(biāo)被動使用保護論[J].知識產(chǎn)權(quán),2012(07).

作者簡介：

楊婧（1989～ ），女，碩士研究生，山西陽泉人。研究方向：經(jīng)濟法。