呂龍飛

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

正當防衛(wèi)是中國一項舉足輕重的法律制度，它是保護國家、社會公共利益、以及對個人與他人正當權益進行保障的一項制度，該制度有利于震懾犯罪分子，遏制犯罪，增強社會精神文明建設。多年以來，與正當防衛(wèi)相關的刑事案件頻頻引起社會熱點關注，學術界和司法界對案件的不同觀點更凸顯了對正當防衛(wèi)限度認識上的分歧。

從我國《刑法》第20條的表面含義來看，不法侵害行為的強度是判別正當防衛(wèi)限度的重要參考指標。但“明顯超過必要限度”這個概念過于模棱兩可，容易導致在司法實務中對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當認定的時候各持己見，特別是“于歡案”的兩次宣判，更是掀起了正當防衛(wèi)限度判斷標準大討論的熱潮。

一、于歡案案情簡介及評析

(一)案情簡介

2017年，山東一法院的一起判決受到廣泛關注，在于歡案中，于歡面對不法討債人員持刀防衛(wèi)，致使不法侵害者杜志浩死亡，另有兩個人受重傷，一個人受輕傷，造成了非常嚴重的后果和社會影響。在2017年2月17日，山東省聊城市中級人民法院在對這一案件進行判決的時候，判處當事人無期徒刑，并剝奪其政治權利終身，此外還要賠償受害人若干賠償金。這個判決結果經(jīng)過報道之后，引起了整個社會的關注，成為了市民關注的熱點。人們在討論過程當中，關注的核心所在就是當事人的行為是否屬于正當防衛(wèi)范圍，這個審判當中的審判結果是否過重。在2017年6月26日的時候，山東省高級人民法院又進行了二審終審判決，認為當事人屬于是防衛(wèi)過當，將于歡一審判決無期徒刑改判為五年有期徒刑。

(二)于歡案評析

于歡案一審和二審的判決結果之差別，比較清晰的凸顯了正當防衛(wèi)限度判斷標準不一的存在。首先，對于于歡的行為，它是具有防衛(wèi)的前提和性質(zhì)的。本案一審判決認為當時不存在防衛(wèi)的緊迫性，當事人不存在正當防衛(wèi)行為的實施前提，在這個案件當中，法官否認了它行為的正當性，致使它的判決受到人們的廣泛質(zhì)疑。

從刑法的相關規(guī)定來看，正當防衛(wèi)能夠?qū)嵤┑氖滓疤峋褪潜仨氁呀?jīng)遭受到了侵害，這種侵害情形包括了嚴重的犯罪行為以及一般的違法行為。在整個案件當中，杜志浩等不法侵害人所實施的非法拘禁、嚴重侮辱、輕微毆打等不法侵害行為，侵害了他們母子的人身自由以及人身安全，并且侵害性一直存在。在此處境下，于歡為了制止杜志浩等人的不法侵害，維護他們母子的合法權益，而對其實施反擊行為，因此于歡的行為符合正當防衛(wèi)意義上的防衛(wèi)前提條件。

其次，當被拘禁在接待室的于歡具備防衛(wèi)能力的防衛(wèi)前提情況下，于歡的自衛(wèi)行為是否具備防衛(wèi)性質(zhì)？依照我國關于正當防衛(wèi)制度的通說，正當防衛(wèi)的構成要件包括防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象等五個要件，判斷防衛(wèi)人的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)需要重點把握防衛(wèi)意圖、對象和防衛(wèi)時間三方面。

從防衛(wèi)意圖來分析，主觀的防衛(wèi)意圖包含防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的兩個因子。首先，防衛(wèi)認識是防衛(wèi)意圖的首要因素，這也是形成防衛(wèi)目的的認識前提，一般理解來說，防衛(wèi)認識包含三部分內(nèi)容，第一是他們對不法侵害存在有明確認知，第二是被侵害人能夠預見到不法侵害的持續(xù)性以及不法侵害緊迫性，第三是被侵害人對該不法行為的發(fā)出者以及可能造成的損害結果具有明確認識。在該案當中，于歡持單刃刀反擊杜志浩等人的防衛(wèi)行為，其主觀上是希望制止不法侵害，達到保護其母子合法權益的防衛(wèi)目的。通過對上面的一系列進行分析之后我們可以知道，于歡的防衛(wèi)行為，無論是從它的主觀認識，還是從它的防衛(wèi)目的來分析，于歡都是具有防衛(wèi)意圖的。

從防衛(wèi)的時間條件來看，于歡的行為是針對正在進行且尚未結束的不法侵害實施的。在本案中，于歡母子所遭受的非法拘禁等不法侵害行為，沒有因為警察的到來而得到緩解，相反警察只是了解一下大概情況便離開案發(fā)現(xiàn)場，而在此時于歡母子迫切要跟隨警察離開被拘禁的房間，卻遭到杜志浩等人的攔截，并對于歡施行了勒脖頸、按肩膀、推拉等強制行為，很顯然于歡母子仍處于不法侵害的困境之中。因此來說，于歡持刀捅刺杜志浩等人時，不是事后防衛(wèi)，是符合實施防衛(wèi)的時間條件的。

從防衛(wèi)對象看，在正當防衛(wèi)過程當中，對象僅限于不法侵害者，而不能是第三者。當事人于歡捅傷的幾人，都是對他實行不法侵害的人。這四個人都是對其進行了人身自由的非法拘禁、嚴重的人格侮辱、損害身體健康等不法侵害行為的直接實施者，是對于歡母子的共同不法侵害行為人，符合防衛(wèi)的對象條件。當多個人共同實施不法侵害的時候，僅僅要求受害人只針對某個最惡劣的個體實施防衛(wèi)，是不符合制止不法侵害的現(xiàn)實需要的。

在防衛(wèi)意圖支配之下，在發(fā)生不法侵害的過程中，當事人對侵害人所實施的自衛(wèi)反擊理所當然具備防衛(wèi)的性質(zhì)。因此，本案高院二審判決糾正了中院一審案件中的兩個錯誤，第一是認定不法侵害存在，第二是認定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。從總體來看，確認于歡是在防衛(wèi)時間內(nèi)實施刺傷杜志浩等人的防衛(wèi)行為，具備防衛(wèi)性質(zhì)，也是合乎案情的實際情況，符合法律的情理。

“于歡”案的二審改判的標志性影響不僅在于通過透明的審判方式，使全社會充分感受到司法實踐中公平、公正、公開的司法精神，更深的含義在于讓民眾參與案件事實調(diào)查、證據(jù)審查以及法律適用問題的大討論，從而強化了社會民眾的法治信仰，維護了我國的司法權威，更大程度加深廣大民眾對正當防衛(wèi)這一法律條款的認知和理解，因此而改善和提高公民過去被弱化的守法意識和權利意識。

二、關于正當防衛(wèi)限度所引發(fā)的問題

(一)正當防衛(wèi)限度的判斷標準不一

在正當防衛(wèi)案件中，防衛(wèi)限度的認定決定著防衛(wèi)行為的界限范圍，而判斷防衛(wèi)限度的標準不一，則導致司法實踐當中在對正當防衛(wèi)進行認定的時候，做法上面有所區(qū)別。其原因所在，主要有以下四點：第一，我國刑法條文規(guī)定的認定標準過于籠統(tǒng)。我國《刑法》規(guī)定；正當防衛(wèi)不能超過必要限度造成重大損害。在實踐過程當中，很難以一個量化的標準去進行限定，沒有制定統(tǒng)一的標準，這就導致在對正當防衛(wèi)案件進行處理的過程當中，需要全面依賴辦理案件的檢察官或法官的自由心證，即“哈姆雷特式”的審判來最終確定防衛(wèi)的限度。第二，對“防衛(wèi)處境”的客觀分析過于客觀。一旦防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為，即表明其自身的合法權益正在受到侵害或者自身處于比較危險的情況。在這個情況之下，很多當事人無法對自身的正當防衛(wèi)行為進行判斷，甚至沒有時間去判斷他們受到侵害的強度。這種情況之下，大多數(shù)的防衛(wèi)行為是他們在不得已情況之下而做出的選擇，并沒有經(jīng)過嚴格的思考。第三，受侵害的法益與受保護的法益性質(zhì)不同。若防衛(wèi)行為保護的權益與防衛(wèi)行為侵害的法益的性質(zhì)相駁，如何衡量兩者價值大小的判斷標準成為了難題。第四，注重社會效應的審判思維制約了正確評判案件。法官在進行案件審理過程當中，要注重社會效果，關注公眾的反應，這些年來經(jīng)常使用的思維模式是和公眾所聯(lián)系，是一種創(chuàng)新的思維。

(二)如何把握正當防衛(wèi)條款的立法精神

刑法典第二章第20條規(guī)定了我國的正當防衛(wèi)制度，1997年的《刑法修正案》對該制度修訂了三處，該授權性條款的修改有利于鼓勵公民敢于行使防衛(wèi)權同違法行為作斗爭，這種指導和鼓勵不是要求公民不考慮自身面臨的危險程度和自身的反擊能力，盲目選擇防衛(wèi)不法侵害。這種制度層面的鼓勵是指法律為防衛(wèi)權的行使提供必要的制度保障，從而為公民實施正當防衛(wèi)行為減少不必要的憂慮。

根據(jù)上述法條的內(nèi)涵，在司法過程當中對正當防衛(wèi)的認定也應當貫徹從寬處理的內(nèi)在思想。一方面，對正當防衛(wèi)的認定標準和條件要放寬，應當認定為正當防衛(wèi)的要積極肯定，這樣才能確保正當防衛(wèi)的合法性免受質(zhì)疑。另一方面，關于防衛(wèi)過當?shù)陌讣m然屬于違法性的刑事犯罪，但仍應該從寬量刑，從而體現(xiàn)司法的立法價值，為公民與違法行為作斗爭提供有力的制度保障，這樣可以保證社會整體的公平公正，也能夠弘揚正氣、保護善良道德的良好風尚。

三、正當防衛(wèi)限度的內(nèi)涵和界定

(一)正當防衛(wèi)限度的內(nèi)涵

在對防衛(wèi)限度進行解釋的時候，首先要依照相關的法律法規(guī)來明確它的標準，而目前的法律對于這方面并沒有明確的規(guī)范性標準，所以在進行具體審判的時候就會存在問題，存在一系列比較模糊的概念。

在1979年的《刑法》當中，對正當防衛(wèi)的限度有一些具體的規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰”。根據(jù)法律條文可以看出，這個規(guī)定太過簡單，并且界限比較模糊，沒有相對應的司法解釋，就導致法官很難領會立法者的意圖，也很難對它的內(nèi)涵進行深度解釋，但司法實踐中對于它的總體把握來說還是比較嚴格，正當防衛(wèi)案件當中，如果發(fā)生防衛(wèi)過當行為，就會混淆罪與非罪之間的界限，將這樣的行為看作一般的犯罪來進行處理，沒有能夠使其得到合理的處罰就混淆了嚴重案件和一般案件之間的區(qū)別。所以為了能夠指導法院，更好的處理質(zhì)疑案件，保護防衛(wèi)人合法權益，填補原來刑法的缺陷，在總結多年審判經(jīng)驗基礎之上，并借鑒了國外研究成果，將1979年的《刑法》進行了進一步的完善。

1997年《刑法》在界定正當防衛(wèi)限度過程當中，使用了必要限度這個詞語，相比較于1979年的法條來說，正當防衛(wèi)制度的內(nèi)涵以及范圍都有了巨大變化。在同等情況之下，法律允許當事人采用更為激烈的手段來保護自己的合法權益，抵制不法侵害。在1997年《刑法》的修訂條款里是為必要限度這個專有名詞設置了一個外延更大的概念，即防衛(wèi)限度。在之前1979年的《刑法》當中，認為必要限度是認定防衛(wèi)限度最主要的基準，而這部新法當中，認為它只是眾多內(nèi)容當中的一個方面。

(二)界定正當防衛(wèi)限度應考量的因素

界定正當防衛(wèi)的必要限度是為了保持正當防衛(wèi)自身的合法性，在進行正當防衛(wèi)的時候，不能夠脫離案件的實際情況，必須要結合案件的基礎來選擇合適法律進行綜合的闡述。筆者認為，應當主要考慮以下三個因素：

第一，不法侵害強度。通過判斷強度來決定是否要制止他們的行為，要考慮到它的限度，是因為這樣可以判斷出正當防衛(wèi)的強度應該是多大，要保證不能夠大于侵害的強度。不法侵害強度主要是從不法侵害者的行為以及工具等各種因素進行考慮，一般來說，侵害行為的強度決定了防衛(wèi)的強度，防衛(wèi)強度應能夠足以制止這個行為，但是又要考慮到具體的實際情況，是在什么情況之下做出防衛(wèi)行為，因此適當超過必要限度有一定的合理性和必要性。

第二，現(xiàn)實的緊迫性。緊迫性是指，面對不法侵害的時候，需要通過正當防衛(wèi)來消除不法侵害，這個意義上來說，緊迫性也是防衛(wèi)的必要性，如果不進行防衛(wèi)就不能夠擺脫侵害。

第三，不法侵害的權益。當受到不法侵害的時候，應采用正當?shù)男袨閬肀Ｗo自己的權益。在保護自己合法權益過程當中，可能會導致不法侵害者重傷或者死亡，不造成這樣的后果不足以保護權益，可認為防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的。雖然刑法當中并沒有設定正當防衛(wèi)的制度，到底應該怎么使用，但是我們應該知道這是法律賦予人們的權益，人們可以使用這個權益來保護自己的合法利益。

(三)防衛(wèi)過當

1.防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)

從正當防衛(wèi)的本質(zhì)屬性來看，行為人主觀上沒有危害社會、實施犯罪的故意，其行為雖造成了不法侵害人傷亡的客觀損害事實但卻不具有違法性。假若在正當防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，即認為是具有違法性的防衛(wèi)過當，需要承擔相應的法律責任，這就是兩者最大的區(qū)分點。

2.防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式

罪過形式是行為人的主觀心理態(tài)度，這決定了行為人主觀惡性的大小，將直接影響到罪亦或非罪的界限區(qū)分。防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式主要有下面幾種理論學說：(1)排除過失說。認為如果被認定為防衛(wèi)過當，行為人的主觀方面只能是故意的罪過形式。(2)排除直接故意說，認為出現(xiàn)防衛(wèi)過當，可能是受主觀影響的間接故意或過失行為，而不可能是直接故意。(3)全面過失說，否定直接故意和間接故意的存在，認為防衛(wèi)過當是一種過失的行為，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。(4)故意與過失說，該學說包含了所有的罪過形式，認為正當防衛(wèi)這樣一種行為一般是過失，但是也不排除有可能是人的主觀行為，也就是故意的情況。(5)疏忽大意過失說，認為防衛(wèi)過當不可能是直接故意的行為，也不可能是間接故意和過于自信的過失，而只能是疏忽大意所造成的后果。筆者認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是排除直接故意說，即正當防衛(wèi)的罪過形式包括間接故意與兩種過失狀態(tài)。

四、特殊防衛(wèi)的限度

(一)刑法20條第3款解析

在我國刑法的第20條第3款當中規(guī)定可以理解為，對于危害他人生命安全的暴力犯罪行為，可以采取適當?shù)拇胧┍Ｗo自身的合法權益，如果這個過程當中不小心造成了不法侵害者重傷或死亡，那么屬于正當防衛(wèi)行為，不需要擔負責任。對于這樣的一個規(guī)定，目前學界認為是無限防衛(wèi)學說，這個觀點主要認為，對任何暴力行為進行正當防衛(wèi)之后，造成的傷亡并沒有進行限定，或者說這種情況之下，造成的任何傷亡都不屬于防衛(wèi)過當。公民對這幾種不法行為進行正當防衛(wèi)的時候，可以使用任何工具，也可以進行任何強度的防衛(wèi)，無需擔心自己的行為會超出界限，最終構成防衛(wèi)過當，不需要擔心自己承擔刑事責任。

(二)特殊防衛(wèi)限度的認定

特殊防衛(wèi)也是正當防衛(wèi)制度當中的一種形式，對這種防衛(wèi)進行認定的時候，要采用行為和結果兩種方式綜合分析的方法。這種特殊防衛(wèi)指的是嚴重危害人身安全的暴力犯罪行為，這類犯罪通常會對被害者造成嚴重的生命安全威脅。生命安全是人的最主要權益，只能由國家通過公正的司法判決來剝奪人的生命權益，其他的任何行為都是犯罪。在一般正當防衛(wèi)當中，因為侵害行為都是普通的犯罪行為，這類行為通常不會危害到人的生命安全，所以從法律角度上面來說，對這類行為進行正當防衛(wèi)的時候，不允許造成侵害者的死亡。但是刑法20條第三款當中規(guī)定，暴力犯罪行為本身侵害力度比較大，侵害人的主觀惡性也比較大，犯罪意圖比較強，一般來說，如果采用一般的防衛(wèi)行為那么不足以制止他們繼續(xù)犯罪。而從限度上面來看，如果行為沒有超出明顯限度，和不法侵害的強度相同。從它的層面上面來看，因為特殊防衛(wèi)所要面對的是不法侵害，會造成被害者重大傷亡事故，緊迫性比較嚴重，為了制止這種行為，雖然最終會造成不法侵害者重傷或者是死亡，但是這樣的一個結果和不法侵害所造成的結果也是相等的，仍然在結果限定范圍之內(nèi)。所以特殊防衛(wèi)不是受到防衛(wèi)限度制約，在防衛(wèi)限度內(nèi)涵當中，包括了不法侵害人重傷死亡等一系列結果。

綜上，特殊防衛(wèi)制度是受到嚴格的法律限制的，在特殊防衛(wèi)中，其存在是以符合正當防衛(wèi)的基本條件為前提，結合特殊防衛(wèi)條款的附加條件，防衛(wèi)人才能夠使用更為激進的防衛(wèi)手段打擊不法侵害人，即使造成不法侵害人重傷、死亡的結果，也可以免責。