楊 帆 劉紫怡

（330031 南昌大學(xué)法學(xué)院 江西 南昌）

2015年年初，B直播平臺因未經(jīng)授權(quán)而實時直播在上海舉辦的DATA2亞洲邀請賽被A公司以侵犯其著作權(quán)為由訴至法院。同年9月，法院就A公司訴B直播平臺案做出一審判決，A公司勝訴，但法院并未對電子游戲畫面的作品定性進(jìn)行討論而是認(rèn)為B直播平臺構(gòu)成不正當(dāng)競爭。具體判決如下：

我國著作權(quán)法保護(hù)的對象是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)。①

2016年5月，B直播平臺不服上訴，至上海知識產(chǎn)權(quán)法院，法院維持一審判決，駁回B直播平臺的上訴。A公司的權(quán)利雖然受到了來自于反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，但相對于著作權(quán)法的保護(hù)力度及保護(hù)范圍，這顯然不是最好的選擇。盡管案件結(jié)果已塵埃落定，但相關(guān)著作權(quán)問題的爭議才剛剛浮出水面。電子游戲究竟屬于何種作品類型？電子游戲的直播畫面可否構(gòu)成作品？如若能夠構(gòu)成作品，其作者是誰？游戲玩家在其中由充當(dāng)了怎樣的角色？顯然目前看來，這些問題依然有待考究，法院判決所給出的答案也并不能令人信服，對此本文將就以上問題進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，將傳統(tǒng)著作權(quán)理論應(yīng)用于實踐，探討何種模式能夠最好地平衡利益相關(guān)者的權(quán)利義務(wù)。

一、電子游戲作品類型定位

在如今的中國，截止2015年，電游玩家人數(shù)已達(dá)大約5.34億[1]，由游戲產(chǎn)業(yè)所帶來的GDP也已幾倍于傳統(tǒng)電影產(chǎn)業(yè)，在這樣的時代背景下，電子游戲相關(guān)的著作權(quán)問題的研究極具時代意義，而確定電子游戲作品類型又是解決上述一系列問題的基礎(chǔ)。那么電子游戲作品究竟是屬于哪種類型呢，是否能在現(xiàn)有的作品類別中找到一個合適的“歸宿”或是說需要一個新的類型去重新定義這種作品呢？我們不妨跳出原先被禁錮的思維，打破一般的認(rèn)識，電子游戲作為一個整體難以界定的時候，是否能將其拆分成不同部分進(jìn)行歸類，換言之，能否將電子游戲視作一種多個作品類型共同構(gòu)成的集合作品？

其實問題本身已經(jīng)道出了一種思索路徑，將電子游戲生硬地歸入現(xiàn)有的任何一種作品類型，都會使解釋變得牽強(qiáng)，都會使原有類型的框架變得不那么清晰。但如果用一種全新的類型去定義這種作品，真的有這樣的必要嗎，電子游戲究竟是什么？電子游戲的實質(zhì)即為計算機(jī)程序以及可以通過程序代碼調(diào)動的游戲資源（包括圖像、音樂作品、動畫等）兩個部分的組合，程序代碼和資源可以明確地劃分入不同的現(xiàn)有作品類型，后面要談到的游戲直播畫面就不涉及程序代碼，而屬于游戲資源中的影視作品和音樂作品。如果給予電子游戲一個新的作品類型給予這個特殊類型設(shè)立配套的保護(hù)，勢必要進(jìn)行新的立法活動，且不談期間所耗費(fèi)的時間、人力、物力，如若一個問題目前的立法就已經(jīng)足以解決，進(jìn)行新的立法就是在浪費(fèi)資源而不去解決真正應(yīng)當(dāng)解決的問題。另外，如果每出現(xiàn)一種新興事物還沒真正摸清其特點，就輕易地大談特談獨立立法保護(hù)，那么立法不但會在理論上缺乏基礎(chǔ)，實踐上也難以達(dá)到真正有效果的保護(hù)，甚至還會因為這樣草率的立法活動傷害法律的嚴(yán)肅性。事實也說明了這一點，即使是科技發(fā)展日新月異的今天，多少新的事物在不斷涌現(xiàn)，特別是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，許多傳統(tǒng)的生活方式都在改變，難道通過互聯(lián)網(wǎng)的借貸就不再是借貸，通過互聯(lián)網(wǎng)的詐騙就不是詐騙了嗎？只有在現(xiàn)行的法律對一個需要調(diào)整的問題沒有調(diào)整時，我們才會使用立法的手段完善法律體制，否則就是重復(fù)勞動，占用資源。因此，電子游戲作為一種多類型作品復(fù)合后的集合體，在其各個部分所涉及的內(nèi)容均有相對應(yīng)現(xiàn)有作品類型時，單獨設(shè)立一個新的作品類型是完全沒有必要也不可取的?？梢灾苯訉⑵浞纸猓鶕?jù)《著作權(quán)法》第3條的規(guī)定，計算機(jī)程序可以歸入計算機(jī)軟件，而游戲資源則可以根據(jù)具體內(nèi)容歸入音樂作品、美術(shù)作品、以類似電影方法創(chuàng)作的作品等類型當(dāng)中，或者直接考察資源整體可否作為一個匯編作品。

二、游戲直播畫面能否成為作品（比較于體育賽事直播及選秀節(jié)目直播）

電子游戲是作品這一點幾乎是沒有爭議的，但是例案中的游戲直播畫面是否能成為作品呢？（本文所指的畫面并非僅限于靜態(tài)圖像而是包括連續(xù)的動態(tài)畫面）不妨就將游戲直播畫面與作品構(gòu)成一一進(jìn)行比對，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條的規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！笔紫龋@些畫面顯然屬于人類的智力勞動成果，需要人的創(chuàng)作，而不是大自然鬼斧神工的結(jié)果。其次，這些畫面能為人們所客觀感知，能夠以有形形式加以復(fù)制，是區(qū)別于思想的外在表達(dá)，屬于著作權(quán)所能規(guī)范的范疇。再次，這些畫面實際是通過玩家操作調(diào)用游戲資源庫中的其他類型的作品所形成的，甚至有些游戲中這些畫面有人物、有情節(jié)，可以根據(jù)具體的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，能夠肯定的是一定存在具有獨創(chuàng)性的畫面。最后，只剩一個要件，即判斷游戲直播畫面是否屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域的成果。對此，有觀點認(rèn)為，這些畫面實質(zhì)類似于足球、籃球等一般的體育競技比賽畫面，在例案中，B直播平臺直播的是DATA2亞洲邀請賽，而電子競技比賽也屬于體育項目的一種②，既然如此，由于競技體育以追求展現(xiàn)運(yùn)動員的力量及技巧為目標(biāo)，缺乏美感，即使觀眾有時也能從中獲得美的享受，但由于與競技技術(shù)難以分離，不被認(rèn)為屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)的作品。[2]但實際上，這種類比是不成立的，正如上文所言，這些游戲直播所呈現(xiàn)出的畫面本身即存在于游戲資源庫中，屬于電子游戲這個復(fù)合作品的一部分，是通過玩家將其調(diào)動、呈現(xiàn)出來。而不是像足球比賽一樣，選手既沒有任何的主觀創(chuàng)作意圖，其目的只是為了贏得比賽，在此過程中展現(xiàn)的競技技術(shù)和比賽策略只是一種方法，屬于思想范疇。若真的需要進(jìn)行比較，不如將電子游戲競技與一些選秀歌唱比賽相比，雖同為競賽，但選手在展現(xiàn)技巧的同時也在表演作品，作品本身擁有的著作權(quán)不會因為比賽性質(zhì)發(fā)生改變。

綜上，游戲直播畫面屬于作品，且其作者就是游戲作品的設(shè)計者，而玩家之所以能任意操作資源庫中的內(nèi)容是由于先前的行為獲得的默示許可。

三、玩家是否能成為直播畫面的著作權(quán)人

在本文的第二部分中，確定了游戲直播畫面的作品地位，并且，實際上，直播畫面的作者就是創(chuàng)作該游戲的游戲公司。那么，在直播過程中，玩家作為將靜態(tài)數(shù)據(jù)調(diào)出形成動態(tài)畫面的操作者，他的法律地位又是怎樣的，是否能成為作者或是其他著作權(quán)人呢？玩家并不可以成為直播畫面的作者，理由很簡單，直播畫面本來即為游戲資源庫中的固有畫面，玩家并沒有在原有作品的基本表達(dá)上加以發(fā)展使之成為新舊表達(dá)融為一體的新作品。但是仍有學(xué)者認(rèn)為可將玩家視為演繹作品的作者，主張部分用戶不僅僅是簡單地調(diào)用數(shù)據(jù)，而且在固有作品的基礎(chǔ)上，“通過匯編、改編的方式進(jìn)行再創(chuàng)造”[3]，這種個性化的選擇，會演繹出不同的動態(tài)畫面?；诖?，可以認(rèn)為這些動態(tài)畫面是不同玩家個性化編排的匯編作品，玩家為該作品的作者。這種觀點極具迷惑性，但實際上，玩家所謂的個性化表達(dá)仍然沒有跳出游戲設(shè)計者的預(yù)設(shè)，換言之，包括所謂的選擇、編排仍然是一種設(shè)計者已經(jīng)預(yù)想到的可能性。主張演繹作品的作者，并沒有正確地認(rèn)識程序與數(shù)據(jù)庫復(fù)合后產(chǎn)生的效果，這不同于一本只有直線型順序的文章或劇本，電子游戲作品所建立的是一張錯綜復(fù)雜的網(wǎng)，程序已經(jīng)預(yù)想到了玩家所要做出的所有選擇，而資源庫只是提供本就沒有順序可言的元素，通過用戶調(diào)動進(jìn)行預(yù)設(shè)范圍內(nèi)的組合。從另一方面來講，如果認(rèn)為玩家可以成為作者，玩家就可因成為作者而獨占某種操作方式，對于用戶而言，作為游戲的消費(fèi)者卻被限制玩法，是不是說第一個打通關(guān)的人就獨占了這種方式，其他用戶必須要通過其他方式過關(guān)才能夠做到不侵權(quán)呢？這樣的話，對消費(fèi)者的要求也未免太高了。所以，玩家能夠成為直播畫面的作者顯然是沒有理論依據(jù)，且與游戲開發(fā)的初衷是不符的。

但就這樣全面否定玩家對于游戲直播畫面做出的貢獻(xiàn)顯然又不甚公平，即便玩家不能成為作者，但技術(shù)精湛的玩家通過操作呈現(xiàn)出能夠定位于作品的直播畫面是否算是一種表演行為？這其實是可以的，即玩家是可以享有對直播畫面的鄰接權(quán)的，調(diào)動游戲資源庫中的數(shù)據(jù)，形成的作品是有藝術(shù)美感的成果，比較于本身就已存在的固有作品并不存在獨創(chuàng)性，但卻包含了玩家對其的理解和判斷，通過玩家的‘表演’最大限度的表現(xiàn)了設(shè)計者的預(yù)設(shè)，這完全符合鄰接權(quán)受到保護(hù)的立法追求。正如將已經(jīng)譜好的詞曲通過演唱帶入公眾的視野一樣，將預(yù)設(shè)的效果用現(xiàn)實的手段呈現(xiàn)，雖然不是在創(chuàng)造作品卻是在傳播作品，讓公眾能夠更加廣泛、深入地理解作品，表演者的表演行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢?quán)利保護(hù)機(jī)制，否則就會打擊表演者傳播作品的積極性，而著作權(quán)法設(shè)立的宗旨即為鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播。盡管他們“他們只是再現(xiàn)了作品中原作者已經(jīng)設(shè)想好了的東西”，但是“他們把作者的精神、作者的感受、作者的聲音、作者的思想帶給了我們”[4]。

在我國，司法實踐中對于表演者及表演者權(quán)的認(rèn)定仍然是較為狹窄的，2013年修訂的《著作權(quán)法》實施條例中規(guī)定表演者為“演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”，但縱觀各個國家的發(fā)展表演者的范圍正在逐步擴(kuò)大，將游戲玩家認(rèn)定為游戲畫面這個作品的表演者在理論上是不存在障礙的。這也就意味著玩家可以主張表演者權(quán)作為保障，有正當(dāng)合理的原因要求賠償以保護(hù)自己的利益不受損害。

四、結(jié)語

中國的游戲產(chǎn)業(yè)正在蓬勃發(fā)展，有關(guān)的著作權(quán)問題談?wù)撘灿l(fā)激烈，關(guān)于游戲作品的類別，不妨將電子游戲分解為不同部分，分別判斷，歸入不同作品類型；電子游戲競技不能類比于一般的體育賽事從而否認(rèn)游戲畫面的作品屬性，這些畫面屬于從游戲資源庫中調(diào)取的“片段”，仍然是屬于游戲設(shè)計者的作品，而對于玩家的操作則可以用鄰接權(quán)制度加以保護(hù)，如此便大致明確了直播畫面相關(guān)的著作權(quán)人，各方主體的利益也能夠得到適用反不正當(dāng)競爭法所無法得到的效果。

注釋：

①上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2015）浦民三 ( 知 ) 初字第 191 號。

②我國2003年將電子競技列為我國正式開展的第99個體育項目。

[1]別小看“游戲經(jīng)濟(jì)”中國游戲產(chǎn)業(yè)將大有作為！[OL]. 匯金網(wǎng).

[2]National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 846(2d Cir. 1997).

[3]馮曉青.網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及其相關(guān)著作權(quán)問題研究[J]．知識產(chǎn)權(quán),2017(1).

[4]德M.雷炳德著，張恩民譯，著作權(quán)法[M].北京:法律出版社,2004:55.

作者簡介：

楊帆（1998.8～ ），女，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)；

劉紫怡（1997.10～ ），女，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。