馬瑞琳

（518036 深圳市中級人民法院 廣東 深圳）

一、勞動(dòng)者行使即時(shí)解除權(quán)需履行提前告知義務(wù)

【問題提示】

用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者提出被迫解除勞動(dòng)合同，是否需要履行提前告知程序？

【要點(diǎn)提示】

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第二項(xiàng)、第二項(xiàng)，第四十六條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以行使即時(shí)解除權(quán)，即需要履行提前告知程序后可以合法地解除勞動(dòng)合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

【案情】

向某就職于某工藝品公司，向某以某工藝品公司拖欠其2017年1月份的勞動(dòng)報(bào)酬為由，于2017年3月1日向某工藝品公司郵寄了《被迫解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》，要求解除雙方勞動(dòng)關(guān)系，但該郵件被拒收。某工藝品公司則主張向某提出被迫解除勞動(dòng)合同未盡到提前通知義務(wù)，且其認(rèn)可。據(jù)查，某工藝品公司拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的事實(shí)成立。

【審判】

一審法院認(rèn)為，某工藝品公司拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的事實(shí)成立向某提出解除勞動(dòng)關(guān)系符合法律規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)支付被迫解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

某工藝品公司不服該項(xiàng)判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者以用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而要求解除勞動(dòng)關(guān)系的，需要將解除勞動(dòng)合同的意思表示通知用人單位。本案中，向某于2017年3月1日向某工藝品公司住所地郵寄了被迫解除勞動(dòng)合同通知書，但該郵件未妥投，向某提出被迫解除勞動(dòng)合同的意思表示未傳達(dá)至某工藝品公司，向某主張被迫解除的情形不成立，某工藝品公司無需支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【評析】

勞動(dòng)者即時(shí)解除權(quán)，是指當(dāng)出現(xiàn)法定事由時(shí)，勞動(dòng)者可隨時(shí)或者經(jīng)履行告知程序后解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款的規(guī)定，用人單位違反勞動(dòng)法律法規(guī)或者勞動(dòng)合同約定的條件時(shí)，勞動(dòng)者享有即時(shí)解除權(quán)，即被迫解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。而預(yù)告解除權(quán)屬于形成權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是客觀上的結(jié)果，一般而言，當(dāng)解除合同的意思表示到達(dá)對方后就能產(chǎn)生合同解除的法律效力。但也有例外，《勞動(dòng)合同法》第三十八條第二款規(guī)定，當(dāng)用人單位以暴力、威脅或者限制人身自由的方式強(qiáng)迫勞動(dòng)者作業(yè)，勞動(dòng)者在生命安全受到威脅時(shí)不需要履行告知程序享有立即解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。顯然，生命權(quán)應(yīng)當(dāng)高于一切權(quán)利，當(dāng)勞動(dòng)者生命受到威脅時(shí)可以行使即時(shí)解除權(quán)。但本案勞動(dòng)者提出被迫解除勞動(dòng)合同的事由系用人單位未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者需要履行告知程序，故本案二審法院以被迫解除勞動(dòng)合同的意思表示未傳達(dá)至用人單位而未支持勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同的主張。

二、勞動(dòng)者書面提起加班的申請獲批后，是否突破雙方對包月制工資的約定，加班工資的核算比例又能否由雙方約定

【問題提示】

勞動(dòng)者與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同中約定了包月制工資，勞動(dòng)者書面向用人單位提起加班的申請獲批后，能否突破勞動(dòng)合同關(guān)于包月制工資的約定？加班工資核算比例的約定能否突破《勞動(dòng)法》第四十四條第一款的強(qiáng)制性規(guī)定？

【要點(diǎn)提示】

《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五的工資報(bào)酬。

【案情】

鄒某于2011年入職某股份公司，雙方簽訂了兩次書面勞動(dòng)合同，約定工資為深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)且鄒某的每月工資已包含加班工資，無須另行計(jì)發(fā)。鄒某向某股份公司提交《申請》，其內(nèi)容含“現(xiàn)鄒某向公司申請加班補(bǔ)助如下：生產(chǎn)任務(wù)忙時(shí)，需申請批準(zhǔn)才能加班，依據(jù)考勤，按1∶1給予以核算加班工資，從2015年5月份起執(zhí)行”，落款處有審核人及批準(zhǔn)人簽字。2016年2月23日，鄒某以某股份公司未與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同及未足額發(fā)放加班費(fèi)為由向某股份公司郵寄了離職書,主張被迫解除，并要求用人單位支付工作日加班工資差額。

【審判】

一審法院認(rèn)為，雙方確認(rèn)的書面勞動(dòng)合同約定工資為深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)及每月工資已包含加班工資，無須另行計(jì)發(fā)。鄒某每月領(lǐng)取的工資數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勞動(dòng)合同中約定的工資，發(fā)放工資已包含了加班工資，故其請求某股份公司支付加班費(fèi)沒有事實(shí)和合同依據(jù)，一審法院不予支持，駁回鄒某的該項(xiàng)訴訟請求。

鄒某不服該項(xiàng)判決，以雙方對加班工資做了重新約定為由提起上訴。二審法院認(rèn)為，《申請》中鄒某明確提出依據(jù)考勤按照1∶1核算加班工資的要求，而該申請經(jīng)過了審核及批準(zhǔn)，即是鄒某及某股份公司對加班工資的發(fā)放作出了重新約定，雙方同意自2015年5月份開始按照1∶1核算加班工資。因此，自2015年5月起某股份公司應(yīng)當(dāng)另行發(fā)放鄒某加班工資。雙方關(guān)于加班工資的核算比例約定違反了勞動(dòng)法關(guān)于加班工資計(jì)算的規(guī)定，法院不予認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》第四十四條第一款第一項(xiàng)規(guī)定予以支付鄒某加班工資。

【評析】

包月工資是目前勞動(dòng)力市場上自發(fā)形成的一種工資支付方式，其核心內(nèi)容系勞動(dòng)者和用人單位約定，每月支付的工資中不僅包含了正常工作時(shí)間的工資，還包括全部加班工資在內(nèi)的一種工資支付形式。包月工資在目前的法律中沒有明文規(guī)定，但因此相關(guān)約定也不違反法律的禁止性規(guī)定，一般應(yīng)認(rèn)定為有效。本案根據(jù)雙方所簽訂勞動(dòng)合同的相關(guān)約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方在勞動(dòng)關(guān)系建立時(shí)已經(jīng)明確約定工資支付方式為包月工資。雙方在履行勞動(dòng)合同的過程中，勞動(dòng)者提交書面加班及明確提出依據(jù)考勤按照1:1的標(biāo)準(zhǔn)支付加班費(fèi)的申請，用人單位經(jīng)審批同意。該申請可視為雙方對加班工資的發(fā)放做出新的約定，而《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五的工資報(bào)酬。該條款對加班工資的支付標(biāo)準(zhǔn)做出了嚴(yán)格的規(guī)定，故本案中，對于加班時(shí)間及雙方關(guān)于加班工資的核算比例約定違反了勞動(dòng)法關(guān)于加班工資計(jì)算的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照不低于工資的百分之一百五比例支付平時(shí)加班工資報(bào)酬。

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[2]馮彥君.解釋與適用——對我國《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定之檢討[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),1999(02).