張成滿

（621010 西南科技大學(xué) 法學(xué)院 廣西 桂林）

一、代替考試罪的主體

結(jié)合替考罪規(guī)定，本罪的犯罪主體分為代替者和被代替者，有人提出應(yīng)區(qū)別處罰單次偶爾的犯罪主體，筆者觀點(diǎn)如下：

首先，槍手、被替考者在犯罪中不能因?yàn)槭鞘状尉洼p罰，一個(gè)人一生中能有幾次高考，幾次考研，有幾年青春，若僥幸逃過，那因該作弊行為而被改變?nèi)松钠渌麩o辜考生誰來負(fù)責(zé)？若逃脫一次法律制裁換命運(yùn)改變，國(guó)家的考試制度，社會(huì)的公平秩序存在的意義蕩然無存。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有自發(fā)性，沒有利益就沒有沖突，沒有買賣就沒有殺害，就是一個(gè)一個(gè)的被替考者的需求決定著供應(yīng)，他們?cè)诖婵荚嚪缸镏械慕巧兄葱缘淖饔?。?duì)組合化，規(guī)?；目荚囎鞅仔袨椋\取巨額利益為目的灰色產(chǎn)業(yè)鏈性質(zhì)的行為毋庸置疑是加以懲治的重點(diǎn)。但是除病先除根，如果堅(jiān)持對(duì)被替考者減輕處罰，那藥不對(duì)癥不可能病除。對(duì)于替考者來說，需要嚴(yán)格區(qū)分職業(yè)替考者以及中介機(jī)構(gòu)，職業(yè)替考者以及中介機(jī)構(gòu)應(yīng)加重處罰。替考盈利性相當(dāng)大，職業(yè)替考者以替考為業(yè)，營(yíng)利是他們最大的目的，主觀惡性較大，對(duì)國(guó)家的考試制度造成了嚴(yán)重的危害，應(yīng)予重罰。

二、代替考試罪的主觀方面

犯罪主觀方面，是指其犯罪過程的罪過，指行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)的心理狀態(tài)，代替考試罪中二者都具有侵害國(guó)家正?？荚囍刃虻墓室?，在筆者查詢的替考案例中，犯罪者都是很明顯的意圖，被替考者追求通過考試，獲得面試機(jī)會(huì)升學(xué)機(jī)會(huì)，替考者少數(shù)為了單純利益外，大多數(shù)以盈利為目的進(jìn)行替考。本罪是不需要以營(yíng)利為目的發(fā)生的代替考試行為，只要故意實(shí)施了替考行為，則都符合該罪的主觀方面。既然代替考試罪是故意犯罪，那么一個(gè)考生在不知情的情況下被另一個(gè)考生代替參加考試的，該考生是否構(gòu)成代替考試罪?如果在這種情況下，替考者是故意，則其符合該罪的主觀方面，即主觀上有為他人參加考試的意圖，構(gòu)成本罪；如果替考者也是在不知情的情形下，例如走錯(cuò)教室，坐錯(cuò)座位完成考試，這種不知情的考試者應(yīng)該只能是學(xué)生身份，沒有代替他人考試的意圖，其也不構(gòu)成本罪。但是在司法實(shí)踐中認(rèn)定很難。

三、代替考試罪的客體

1.代替考試罪的社會(huì)危害性

刑法的目的在于保護(hù)法益，一種違法行為在綜合運(yùn)用了行政手段、民事手段仍然不能充分保護(hù)法益免受侵害時(shí)，刑法便會(huì)作為最后的懲罰手段出現(xiàn)。本罪侵犯的客體是國(guó)家考試秩序，社會(huì)的公平正義，具有復(fù)合性，社會(huì)危害性嚴(yán)重。首先，替考行為嚴(yán)重破壞了國(guó)家的考試制度和公信力，歷史上，孔子曾提出民無信不立。就代替考試作弊行為而言，中國(guó)自隋唐的科舉制度至今，作為考試大國(guó)，考試是我國(guó)選拔人才的重要途徑，考試將國(guó)家意志以考試法規(guī)、考試標(biāo)準(zhǔn)、考試內(nèi)容等方式結(jié)合起來，增進(jìn)公民對(duì)政府和社會(huì)的依賴感，促使應(yīng)考者以國(guó)家意志為指向、以相關(guān)考試標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)則。在維護(hù)社會(huì)公平,促進(jìn)公平就業(yè)發(fā)展上起到了積極的作用，考試作弊破壞這種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，國(guó)家的公信力必將大打折扣。其次，替考行為破壞了社會(huì)公平正義，影響考試機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，在制度、機(jī)會(huì)面前，每個(gè)公民都有憑借自己的努力參與考試競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，并享有因行使自己的權(quán)利而帶來的利益，考試作弊行為既破壞了公民權(quán)利又破壞了公民的機(jī)會(huì)公平。

2.代替考試罪法律規(guī)定的國(guó)家考試范圍的界定

刑法修正案（九）第 284 條之一第 4 款的規(guī)定表明，代替考試可能入罪的行為必須是代替參加“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的行為，如果不滿足此項(xiàng)前提條件就不能構(gòu)成代替考試罪。筆者認(rèn)為此處的規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括兩種含義：第一種含義是法律規(guī)定的考試，即具有明確法律規(guī)定的國(guó)家考試，例如依據(jù)公務(wù)員法、教育法等舉行的考試。如果在這些考試過程中出現(xiàn)代替考試行為，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；第二種含義是國(guó)家考試范圍，我國(guó)作為考試大國(guó)，比如司法考試，研究生考試等。有些學(xué)者認(rèn)為“法律規(guī)定的國(guó)家考試”是指國(guó)家相關(guān)主管部門確定實(shí)施，并經(jīng)主管部門批準(zhǔn)承辦的考試，該規(guī)定中的法律是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律，筆者認(rèn)為不宜理解得過于寬泛，不能包括行政法規(guī)、規(guī)章等，否則代替考試罪的處罰范圍會(huì)擴(kuò)大。

四、代替考試罪的客觀方面

代替考試罪客觀上的表現(xiàn)為代替他人參加法律規(guī)定的國(guó)家考試與讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試。

替考者通過偽造身份證件或利用他人證件而假冒他人代替他人進(jìn)入考場(chǎng)參加考試并且結(jié)果歸于他人的行為?！皳屖帧苯邮芩隋X財(cái)，或者免費(fèi)代替他人參加法律規(guī)定的國(guó)家考試，該罪最主要的表現(xiàn)是具有代替性質(zhì)行為，不一定要親自參與代替行為實(shí)實(shí)在在的實(shí)現(xiàn)。被代替考試者由于自己沒有足夠的理論知識(shí)或者自己親自參加考試不能取得欲達(dá)目的，讓他人代替自己參加考試得以達(dá)到通過考試并且獲得因該通過考試而獲得機(jī)會(huì)和升學(xué)等。在實(shí)務(wù)中適用代替考試罪進(jìn)行定罪處罰還須注意一些行為的認(rèn)定，例如，代替考試者和被替考者若同時(shí)加考試，但只是約定在各自的試卷上寫對(duì)方的名字，所得結(jié)果歸于對(duì)方是否屬于代替考試行為，筆者認(rèn)為這種行為也屬于代替考試罪規(guī)定的代考行為，同場(chǎng)考試發(fā)生多次的代考行為，雙方都有代替對(duì)方參加考試的意圖，而且有因?qū)Ψ絽⒓涌荚嚝@得該考試結(jié)果的意圖。

五、結(jié)語

替考入刑體現(xiàn)社會(huì)發(fā)展，是我國(guó)刑法體系不斷完善的體現(xiàn)，代替考試罪在司法實(shí)踐中雖然還存在諸多問題，但經(jīng)過不斷探索與實(shí)踐，定能不斷完善適用。然而，誠(chéng)信社會(huì)建立不單靠刑法之力，還需要各界的共同努力。