劉美辰

（710000 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

偶然防衛(wèi)一直被看作是與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)的一種特殊情況，并經(jīng)常成為行為無價值論和結(jié)果無價值論爭議的焦點，本文嘗試著拋開兩種刑法學(xué)說，從偶然防衛(wèi)這種情況本身展開探討，談一點自己的看法。

本文使用偶然防衛(wèi)的經(jīng)典案例進(jìn)行論述，即當(dāng)B正要開槍殺C的時候，不知情的A以殺人的故意開槍殺死了B，恰好保護(hù)了C的生命。

一、B實施侵害行為時的法益狀態(tài)

“此處不法侵害者的法益雖沒有被完全的否定，但卻因應(yīng)受保護(hù)的法益優(yōu)于不法侵害者的利益而受到了縮小評價?！雹龠@是爭議A是否成立犯罪的一個前提。認(rèn)為沒有造成危害結(jié)果所以無罪和認(rèn)為成立犯罪未遂的觀點都是以此為前提的。

法益是法律所保護(hù)的利益，是個人生活和社會穩(wěn)定的基石，財產(chǎn)、生命等法益更是無一不關(guān)乎公民個人和家庭的重大利益，那么角色如此重要的法益，如果要被縮小評價或完全否定，在時間和界限上是務(wù)必要經(jīng)過嚴(yán)格界定的。

當(dāng)一個行為人對其他人實施侵害行為時，之所以有正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膭澐郑闶菍ι鲜龅淖糇C。即使當(dāng)一個行為人實施法律所不能容忍的侵害行為時，他的法益針對受害者，在時間和程度上的縮小評價，仍然受到了嚴(yán)格的限定，一旦受害者的防衛(wèi)行為過當(dāng)，便仍視為對行為人法益的侵害。

那么在偶然防衛(wèi)的情況下，該侵害者的生命法益應(yīng)該是針對任何人都縮小或不存在的嗎？如果針對受害者本人，其法益的減損都有著嚴(yán)格的限定，那么舉輕以明重，侵害者的生命法益對于其他不相關(guān)的人的減損程度應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。

因此，我認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)意識是必要的，它正是構(gòu)成侵害者法益相對于防衛(wèi)人在一定程度上縮小或喪失的必要條件，也是衡量誰的法益更為優(yōu)越的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為刑法保護(hù)法益，在相同法益之中，刑法通過正當(dāng)防衛(wèi)，來選擇保護(hù)善良人的法益，那么防衛(wèi)意識便是決定誰是善良人的根本因素。偶然防衛(wèi)的行為人并不具有防衛(wèi)意識，那么對于他來說，侵害者的生命法益應(yīng)該并沒有減損，也就根本沒有出現(xiàn)“A的行為沒有造成法律不允許的危害后果”的說法了，因為A的行為，確實造成了B生命法益的喪失。

換種思路來說，當(dāng)B殺C時，刑法以保護(hù)C的法益為目的，賦予了C正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，該權(quán)利的行駛受到了關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)成立的種種約束，假設(shè)C行使后造成了B的死亡，保護(hù)了自己的生命；相比于A以殺人的故意，造成了B死亡的結(jié)果，兩種情況下刑法評價的出發(fā)點應(yīng)該是不同的，雖然都產(chǎn)生了B死亡C得救的結(jié)果，但是到達(dá)這個結(jié)果的刑法路徑卻是大相徑庭的，前者符合了刑法的軌跡，而后者則破壞了刑法的規(guī)則，不能因為同樣的結(jié)果便一葉障目的認(rèn)為A殺B保護(hù)了C是符合刑法預(yù)期和被允許的行為。

因為如果認(rèn)為A行為無罪，那么一個被害者關(guān)于防衛(wèi)受到的法律約束，都要等于甚至大于一個不法侵害者的侵害行為所受到的法律約束！這是與法律的公平原則有悖的。

之所以有正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)分，亦是說明即使對于正在作惡的人，刑法也不會將其置于一種‘任人宰割’的狀態(tài)，他的法益在何種程度、何種時間針對何人，不再受刑法的保護(hù)都有著清晰的界限，這才是符合刑法精神的規(guī)則。否則，按照無罪說的觀點，將會給社會傳遞出一種鼓勵對作惡的人作惡的扭曲的價值觀。

二、從價值衡量角度分析偶然防衛(wèi)

在偶然防衛(wèi)的情況下，有說法認(rèn)為，如果將A的行為評價為有罪，禁止A殺B的行為，便是認(rèn)為不法侵害者B的法益高于了應(yīng)受保護(hù)的C的法益，也因此有了“偶然防衛(wèi)雖然違法但在行為當(dāng)時必須允許”的觀點。

實際上，偶然防衛(wèi)之所以稱為偶然防衛(wèi)，正是因為任何一個偶然防衛(wèi)中，A都不會知道他正在保 護(hù)C的法益。所以對于A的行為無論如何評價，都是一種事后評價，并不會影響到下一個偶然防衛(wèi)情況下C的利益，因為它依然是在下一個A不知情的狀況下偶然發(fā)生的，無論這種行為是否被允許，A都將以殺人的故意對B開槍。

但是相對于這種偶然，有一點卻是必然的，那便是A的侵害行為這個事實，這個行為剝奪了B的生命，揭示了A的人身危險性之高，打破了正常的合法的社會秩序。

如果將A的行為評價為合法，在下一個偶然防衛(wèi)的場合，另一個A并不會因此評價影響他開槍與否，或許更甚，會為此對自己的殺人行為制造理由；而如果A還想殺其他仇人，在該殺人行為沒有被制裁的情況下，他會繼續(xù)殺害行為。

相反如果將A的行為評價為非法，那么在下一個偶然防衛(wèi)的場合，另一個A同樣不會因此評價影響他開槍與否，但至少知道，無論此刻有沒有一個C，自己的行為都將被追究刑事責(zé)任；A還想殺其他仇人，但因前述行為已經(jīng)被追究刑事責(zé)任，而無法繼續(xù)殺人行為。

綜上，應(yīng)該進(jìn)行利益衡量的并不是B和C的法益，而是判斷A行為是否有罪所帶來的宏觀上的利與弊。相對于恰好救了C的偶然，和A社會危害性的必然，衡量A行為有罪與否得出的結(jié)論可以看出，評價A有罪的利大于弊。

三、從刑法預(yù)防角度論偶然防衛(wèi)

在上述ABC的案例中，如果A還有另外一個仇人D，那么如果對A殺B的行為評價為無罪，A沒有受到追究從而繼續(xù)殺D的可能性便極高。

即便沒有另外一個仇人D，A故意殺人的行為是事實，西方一些發(fā)達(dá)國家的重新犯罪率少則20-30%，高則50-60%以上，而中國只有6-8%的水平，這也說明了在我國通過刑法評價、刑事處罰對于犯罪人的人身危險程度的降低發(fā)揮了重大作用。

那么如果在偶然防衛(wèi)被認(rèn)定為無罪的情況下，A僥幸逃脫了這一過程，他的重新犯罪率會大于我國的一般比率，甚至抱著和這次一樣的僥幸心理，會出現(xiàn)更高的重新犯罪率，不利于刑法預(yù)防功能的發(fā)揮。

綜上，在偶然防衛(wèi)中，A以殺人的故意造成了B死亡的危害后果，應(yīng)成立故意殺人罪既遂，并且其無意間保護(hù)了C只是一種偶然情況，對A并不應(yīng)該進(jìn)行從輕或減輕處罰。

注釋：

①張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2007 年版，第 181～182 頁。