張 瑩

（610000 成都公證處 四川 成都）

當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，尤其是在房地產(chǎn)市場(chǎng)中，高速增長(zhǎng)的房?jī)r(jià)，使得民間大量資本不斷涌入，房屋交易市場(chǎng)異?；钴S，使得“預(yù)約合同”這一新興名詞為人所熟知，街頭巷尾中，總是會(huì)聽到中介、房主或者購房者提到，尤其是在不同限購限貸政策出現(xiàn)后。

在談到“房屋買賣預(yù)約合同”之前，筆者認(rèn)為首先應(yīng)該分析下“預(yù)約合同”的意思。“預(yù)約合同”這一概念，在立法上并未得到明確的解釋，從學(xué)理上來講，一般被定義為：“約定將來訂立一定契約之契約?！焙?jiǎn)單來說，預(yù)約合同本身是一個(gè)契約，但是和其他有明確目的的契約相比，它的標(biāo)的卻是一種訂立契約的行為，目的是為確保在將來能與某個(gè)相對(duì)人訂立特定的合同。

在實(shí)踐中，開發(fā)商或是代理商為快速銷售商品房已達(dá)到回籠資金目的，會(huì)對(duì)還未修好的房屋采取預(yù)售方式進(jìn)行銷售，而在預(yù)售的時(shí)候會(huì)要求開發(fā)商事先取得《商品房預(yù)售許可證》，也有觀點(diǎn)將這種預(yù)售時(shí)所簽訂的合同視作“預(yù)約合同”。

但是，筆者在這里談到的并非是這種“房屋買賣預(yù)約合同”，而是指，在購買房屋后還未取得產(chǎn)權(quán)證之前，房主將該房屋二次銷售給他人，并約定將來取得產(chǎn)權(quán)證后再過戶的“房屋買賣預(yù)約合同”。

實(shí)踐中，該類“房屋買賣預(yù)約合同”會(huì)出現(xiàn)的情況多種多樣，但是涉及的房屋均為尚未取得產(chǎn)權(quán)憑證，因而無法在短期內(nèi)進(jìn)行過戶，買賣雙方為求得安穩(wěn)，繼而簽訂“房屋買賣預(yù)約合同”，并將該合同提請(qǐng)公證。對(duì)筆者而言，遇到這類“房屋買賣預(yù)約合同”時(shí)，通常會(huì)想到以下幾個(gè)疑問。

疑問一：無產(chǎn)權(quán)憑證的房屋能否進(jìn)行交易

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條明確規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”。同時(shí)第四十六條也規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。從立法本意來看，國(guó)家是允許預(yù)售商品房進(jìn)行有條件的轉(zhuǎn)讓?！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》雖然屬于強(qiáng)制性規(guī)定，但其目的是在于規(guī)范房屋交易，對(duì)房屋交易進(jìn)行引導(dǎo)和管理，而非限制房屋交易，因此其應(yīng)該是屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

疑問二：所涉及房屋無法進(jìn)行交易，所簽訂的買賣合同效力如何

筆者認(rèn)為這是兩個(gè)問題，首先，何為“合同”？合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同 ，受法律保護(hù)。《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。第五十二條規(guī)定了五種會(huì)造成合同無效的情況，其中一個(gè)情形是“違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。這可能也是之所以會(huì)有這個(gè)疑問的原因，因?yàn)榭瓷先ピ撡I賣合同違反的是即是《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條。但是《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而《合同法解釋二》中對(duì)第五十二條“強(qiáng)制性規(guī)定”進(jìn)行了解釋，該“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說只要買賣合同符合法律的規(guī)定，其效力應(yīng)該是自成立時(shí)生效，其中所涉及的無法即時(shí)過戶的房屋并不應(yīng)當(dāng)影響其合同效力。

疑問三：實(shí)踐中的“房屋買賣預(yù)約合同”其本質(zhì)是否還是“預(yù)約合同”

“預(yù)約合同”在前文已經(jīng)進(jìn)行過了解釋，因此就不在累述。從實(shí)踐中來看，大部分“房屋買賣預(yù)約合同”包含的內(nèi)容其實(shí)已經(jīng)遠(yuǎn)超“預(yù)約合同”的范圍，就筆者本人而言，與其稱呼為“房屋買賣預(yù)約合同”不如直接稱呼為“房屋買賣合同”，其內(nèi)容已經(jīng)涵蓋了房屋基本情況、價(jià)格、過戶條件、房款支付、合同效力、違約責(zé)任等詳細(xì)約定，并且大多對(duì)房屋價(jià)格進(jìn)行了明確約定，并表示該價(jià)格不會(huì)受將來市場(chǎng)情況影響，同時(shí)大多買家還會(huì)要求賣家在出現(xiàn)違約責(zé)任是繼續(xù)履行該“預(yù)約合同”。因此，在司法實(shí)踐中，大多數(shù)情況及判例均將此類“房屋買賣預(yù)約合同”直接當(dāng)作了“本約”進(jìn)行處理，并且也支持了繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求。

疑問四：若一方違約，如何救濟(jì)

該疑問應(yīng)當(dāng)是“房屋買賣預(yù)約合同”最大的難點(diǎn)。從實(shí)踐中不難看出，現(xiàn)今房?jī)r(jià)飛漲既是導(dǎo)致“房屋買賣預(yù)約合同”大量出現(xiàn)的原因，也是“房屋買賣預(yù)約合同”大量違約的原因。合同能否如實(shí)履行能否繼續(xù)履行均依據(jù)于合同雙方最基本的誠(chéng)信和相互信任，若其中任何一方存在故意的違約，在協(xié)商不成的情況，都只能通過訴訟去救濟(jì)，即便了進(jìn)行過公證的“房屋買賣預(yù)約合同”也無法得到及時(shí)有效救濟(jì)。

根據(jù)《公證法》第二條規(guī)定：“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)”，同時(shí)第十一條也規(guī)定了，合同屬于法定公證事項(xiàng)。也就是說，合同能夠進(jìn)行公證，但是能夠進(jìn)行公證的合同必須是真實(shí)、合法的?！胺课葙I賣預(yù)約合同”中明顯違反了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》，但前文對(duì)該法進(jìn)行過討論，其不屬于是會(huì)導(dǎo)致合同無效的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因而僅以此為理由否定“房屋買賣預(yù)約合同”的合法性，進(jìn)而以此理由不對(duì)其進(jìn)行公證，一來不符合《公證法》的規(guī)定，二來也不利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，三來不符合公證利民便民的主流目的。

對(duì)“房屋買賣預(yù)約合同”進(jìn)行公證時(shí)，審核要點(diǎn)在于該合同到底是“預(yù)約”還是“本約”，對(duì)該合同性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際，并加上對(duì)當(dāng)事人的詢問去實(shí)際考慮。既然隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量的“房屋買賣預(yù)約合同”涌現(xiàn)出來，并且也有巨大的公證需求在其中，公證行業(yè)就不應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行回避、無視甚至是直接拒絕，應(yīng)該在實(shí)踐中對(duì)其進(jìn)行全面思考，謹(jǐn)慎辦理。在辦理“房屋買賣預(yù)約合同”的過程中，應(yīng)該明確提示當(dāng)事人既然來辦理的是“預(yù)約合同”，那么該合同中必須明確性質(zhì)，并明確將來還需要訂立本約，其次是，明確告知當(dāng)事人購買此類房屋的法律風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)約合同無法被直接要求繼續(xù)履行等問題。

公證雖然不是萬能的，但是既然需要其為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為服務(wù)，那么公證行業(yè)首先考慮的就不只是自身風(fēng)險(xiǎn)防范問題，而更多的是應(yīng)該考慮如何及時(shí)更新辦證理念和方式，這些問題是作為公證從業(yè)人員所應(yīng)共同注意的。