高 云

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1 概述民事調(diào)解協(xié)議

民事調(diào)解協(xié)議就是指發(fā)生民事糾紛的當(dāng)事人通過第三者調(diào)解而自愿達成的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。之所以要確定民事調(diào)解協(xié)議的法律效力，主要是基于以下幾個方面的原因。

首先，從我國社會的法律文化的傳統(tǒng)上看。通過調(diào)解來處理民事糾紛在我國已有幾千年的歷史，人們因此已經(jīng)形成了“互相謙讓，以和為貴”的思想意識基礎(chǔ)。而且這種思想在新中國成立以后得到了進一步的深化，人們從以前依附于家族關(guān)系變?yōu)橐栏接邳h的各級組織，在“人民內(nèi)部矛盾”的思想觀念的指導(dǎo)下，組織的作用日漸加強，并且使人們相互之間關(guān)系更為緊密，從而出現(xiàn)了“使我國的許多基層單位和個人都在或多或少地行使者調(diào)解者的職能，仿佛人人都把調(diào)解視為一種自然而然的、或社會所賦予的、甚至義不容辭的責(zé)任”的局面。

其次，從我國社會發(fā)展穩(wěn)定的方面看。社會的穩(wěn)定是經(jīng)濟繁榮的基礎(chǔ)與保證，然而經(jīng)濟的發(fā)展繁榮過程中社會成員之間發(fā)生利益沖突是必然的，法律就是調(diào)整這些沖突，以維護社會的正常秩序。

第三，從合同自由的角度來看。合同的源動力來自人類社會對信用的需求，無論是出于政治、經(jīng)濟、宗教或社交目的，人都需要受信于人，也需要取信于人。這種信譽的授予和取得稱為信用關(guān)系，這種信用關(guān)系就是通過契約來建立的。現(xiàn)代的社會是商業(yè)經(jīng)濟發(fā)達的社會，訂立合同是現(xiàn)代社會公民、法人及其他經(jīng)濟組織進行交易的最主要的手段。

2 民事調(diào)解協(xié)議是一種特殊的民事合同

首先，它是一種民事協(xié)議。我們知道民事糾紛屬于私法糾紛，即就私法關(guān)系發(fā)生的糾紛。所謂私法關(guān)系是指涉及法律上平等地位的人們之間的法律關(guān)系。因此民事糾紛就是平等主體之間的以民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的法律糾紛。其構(gòu)成要件有兩個：一個是存在著平等的糾紛主體，一個是有對民事權(quán)利義務(wù)的爭議。而民事調(diào)解協(xié)議就是在解決民事糾紛中產(chǎn)生的，它所針對的就是平等的糾紛主體對民事權(quán)利義務(wù)的爭議，因此其主要內(nèi)容自然應(yīng)該是所解決的民事權(quán)利義務(wù)，其實質(zhì)就是一種民事協(xié)議。

其次，它是一種經(jīng)調(diào)解而達成的協(xié)議。調(diào)解是指發(fā)生糾紛的雙方的當(dāng)事人，在第三者的主持下，通過第三者對他們的思想進行排解疏導(dǎo)，說服教育，促使發(fā)生糾紛的當(dāng)事人依法自愿達成協(xié)議，從而解決糾紛的一種活動。在這種活動中，主持調(diào)解的第三人起主導(dǎo)作用，發(fā)生糾紛的當(dāng)事人是在他的說服工作下將矛盾化解，使所爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，對權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)雙方都進行了承諾，從而達成和解協(xié)議，平息糾紛。

第三，它是雙方當(dāng)事人自愿達成的協(xié)議。協(xié)議是指經(jīng)過談判、協(xié)商后取得的一致意見。對于民事調(diào)解協(xié)議來說，它是發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人在第三人的勸說下所達成的一致意見。

3 關(guān)于強迫調(diào)解

首先，對于強迫調(diào)解的司法審查是依照職權(quán)進行還是應(yīng)由當(dāng)事人提出的問題。從通論上說，對于無效的審查與認定，一般是由法院依照職權(quán)進行的，因為對有無效力的認定是屬于價值判斷，是法院對于一個民事法律行為必須首先作出肯定與否定判斷的問題。然而強迫調(diào)解的行為畢竟是違背當(dāng)事人真實意愿的行為，但是否確實違背，則需要當(dāng)事人自己提出，否則法院無從判定。加之是否具備民事合同的性質(zhì)是法院主動審查的范圍，因此對于被強迫調(diào)解應(yīng)該由當(dāng)事人提出，并且舉證加以證明。

其次，在證據(jù)的提供方面，因為根據(jù)證據(jù)規(guī)則，一方提出民事調(diào)解協(xié)議因存在強迫調(diào)解而無效的，其舉證責(zé)任在主張者，可是對于主張者來說，提供這方面的證據(jù)并不容易，其原因主要有以下幾個方面：①由于調(diào)解一般只在當(dāng)事人與調(diào)解者之間進行，所以法制意識并不強的當(dāng)事人往往事先對于參加調(diào)解并沒有什么準(zhǔn)備，所以事后對強迫調(diào)解的證據(jù)的提取并不容易。②由于調(diào)解者本身知道強迫調(diào)解的后果，加之其所知道法律知識往往比被調(diào)解者要高一籌，因此就是有強迫調(diào)解的行為，可在民事調(diào)解協(xié)議上往往看不到明顯強迫調(diào)解的痕跡。③目前的訴訟制度使調(diào)解者往往置身于事外，而強迫調(diào)解確是調(diào)解者所為，這使當(dāng)事人的指證缺乏針對性。

第三，在強迫調(diào)解的事實的認定方面。從司法實踐看，法院認定強迫調(diào)解的證據(jù)主要是間接證據(jù)，因為對于調(diào)解的詳細過程，當(dāng)事人往往各說一辭，法院很難判斷誰是誰非，所以只能是從調(diào)解的時間及時間長短、通知調(diào)解的方式、參加的人員、調(diào)解的地點、調(diào)解者的零碎的辭言等方面，再結(jié)合民事調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否對價及當(dāng)事人的陳述來綜合判斷的，其中最為關(guān)鍵的是民事調(diào)解協(xié)議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否對價，這是對間接證據(jù)的認定的基礎(chǔ)，也是判斷是否屬于強迫調(diào)解的基礎(chǔ)。這種認定方法只是將強迫調(diào)解的行為的范圍進行了縮小，可并沒有能對于強迫調(diào)解的行為進行囊括，但是針對法律真實來說，也許只能如此。

所以針對上述情況，我們認為對于強迫調(diào)解的證據(jù)的認定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬，即不應(yīng)采用高度蓋然性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。這樣做就在維護當(dāng)事人的合法權(quán)益與維護民事調(diào)解協(xié)議的合同效力之間找到了一個比較切合中國實際的平衡點。

從表面上來看，貫徹自愿原則、尊重當(dāng)事人意愿表示與調(diào)解的過程是說服當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議之間好像有矛盾之處，可實際上兩者之間并不矛盾，合意的形成本就是一個協(xié)商、討價還價、改變原意愿的過程。而對于調(diào)解者來說，如何協(xié)調(diào)好尊重當(dāng)事人的意愿表示與說服當(dāng)事人改變自己原來的意愿的關(guān)系是極為重要的，而要處理好尊重當(dāng)事人意愿表示與說服工作之間的關(guān)系，也就是要將尊重當(dāng)事人的意愿表示融化在說服工作中，融化在調(diào)解過程中，只有這樣才能徹底避免強迫調(diào)解。

[1]楊一平.司法正義論.法律出版社,1999：87.

[2](德)伯恩哈德·格羅斯菲爾德.比較法的力量與弱點.孫世彥姚建宗譯,清華大學(xué)出版社,2002：72.

[3]方流芳.合同自由漫談.《民商法前沿論壇》第2輯.人民法院出版社,2004：279.