張啟扉

（518000 廈門大學(xué) 福建 廈門）

一、懲罰性賠償在我國保險領(lǐng)域適用之法律依據(jù)

2013年新消法正式頒布，其中第28條明確規(guī)定：“采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息?！雹俑鶕?jù)新消法第55條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！雹诒緱l是關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在新消法適用于保險領(lǐng)域的前提下，懲罰性賠償適用于金融（保險）產(chǎn)品或服務(wù)的條件為保險欺詐行為。

盡管目前我國對于懲罰性賠償適用于保險領(lǐng)域缺乏具體的制度設(shè)計和法律規(guī)定，但是根據(jù)新消法第28條與第55條之規(guī)定，懲罰性賠償制度在保險領(lǐng)域的適用事實上已經(jīng)具有了法律依據(jù)。然而，有觀點認(rèn)為，新消法適用于保險領(lǐng)域缺乏法律依據(jù)，因為該法第28條僅規(guī)定了保險經(jīng)營者提供相關(guān)信息的義務(wù)，并不能調(diào)整其他保險法律關(guān)系，且我國已有《保險法》調(diào)整保險法律關(guān)系，故在法律沒有明確規(guī)定的情況下，保險糾紛還不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。③

從立法主體角度來看，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《保險法》的立法主體均為全國人民代表大會常務(wù)委員會，因此《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《保險法》的效力層級相同，不存在上位法優(yōu)先于下位法適用的問題。新消法第28條雖未開宗明義地說將保險領(lǐng)域的消費(fèi)行為納入其調(diào)整范圍之內(nèi)，但是該條的表述其實反映了立法者希望將保險消費(fèi)關(guān)系納入其調(diào)整范圍的意圖。特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，是為了解決對同一問題有不同規(guī)定時，如何處理法律適用的沖突，但并沒有禁止一般法對特別法作出總括性甚至細(xì)節(jié)性規(guī)定?！断７ā放c《保險法》的立法宗旨并不沖突。《消保法》是將所有領(lǐng)域中有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的部分進(jìn)行提煉，作出總括性的規(guī)定，是有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的基本法律。④《消保法》的立法宗旨及于這些領(lǐng)域中有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的部分，但并不波及該領(lǐng)域的其他部分。⑤所以，保險法以及保險領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)的制定，而且并不妨礙《消保法》對保險相對人進(jìn)行保護(hù)。新《消保法》有在保險領(lǐng)域適用的空間。

二、懲罰性賠償在我國保險領(lǐng)域適用之理論依據(jù)

在保險領(lǐng)域適用懲罰性賠償?shù)脑蛑辉谟?，保險合同具有不同于其他合同的特殊性。從性質(zhì)上看，保險合同屬于射幸合同，保險人與被保險人之間產(chǎn)生的是一種特殊的信賴關(guān)系。當(dāng)二者處于這種關(guān)系的情形下，民法上的誠信原則將成為維持這種關(guān)系，保障保險消費(fèi)安全和保險消費(fèi)者利益的一個重要原則。⑥保險合同當(dāng)事人都應(yīng)在行使合同權(quán)利和履行義務(wù)的過程中遵守最大誠信原則，這一原則貫穿于保險合同從訂立到生效再到履行的全過程。被保險人購買保險不僅是為了獲取金錢上的利益，更重要的是希望獲得心理上的安寧，因此被保險人享有對保險人賠付保險金的合理期待。而當(dāng)保險人違反了誠實信用原則，并且對被保險人這種合理期待產(chǎn)生了損害的時候，補(bǔ)償性的損害賠償是無法充分保護(hù)被保險人的合法利益的，此時，引入懲罰性損害賠償顯得格外重要。⑦

再者，保險合同雙方實質(zhì)上處于不平等的地位。大多數(shù)情況下，保險人在合同中處于較為強(qiáng)勢的地位，被保險人作為普通的保險消費(fèi)者，不論是在經(jīng)濟(jì)實力還是信息的不對等性上，都處于實質(zhì)上的“劣勢”。對此，美國法院認(rèn)為，如果沒有懲罰性賠償機(jī)制做為督促，保險人或許會找借口遲延賠付保險金。在某些情況下，采取這種拖延戰(zhàn)術(shù)甚至可以強(qiáng)迫被保險人接受保險人的不完全賠付。因此，為了遏制保險人的不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)允許懲罰性賠償適用于保險糾紛案件。⑧

此外，保險行業(yè)本身的特殊屬性也使懲罰性賠償?shù)囊氪嬖诤侠硇砸蛩?。其實，從本質(zhì)上看，保險行業(yè)是為了公共利益服務(wù)的。任何一個保險皆以一個共同團(tuán)體之存在為先決條件，此團(tuán)體乃由各個因某種危險事故發(fā)生時而將遭受損失之人所組成，且再次共同團(tuán)體內(nèi)之成員，須可能因危險事故發(fā)生而受損失之人，基于此損害是否發(fā)生之恐懼，參加共同團(tuán)體，將可能發(fā)生之損失分散于其他團(tuán)體內(nèi)之人。再者，于任一保險共同團(tuán)體——又稱危險共同團(tuán)體中，其所欲保之危險必須具有同一性。⑨保險行業(yè)提供保險業(yè)務(wù)和服務(wù)，基于保險這種涉及公共利益的特性，保險行業(yè)的服務(wù)特性也關(guān)系到公共利益，將懲罰性賠償制度引入保險領(lǐng)域有助于公共利益的保障。

所以，我國將消法中的懲罰性賠償制度引入保險領(lǐng)域是具備法律、法理與理論上的依據(jù)和合理性的。由于我國目前還沒有制定一部專門服務(wù)與保險領(lǐng)域的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，將現(xiàn)行消保法中的懲罰性賠償引入保險行業(yè)，有利于規(guī)制保險消費(fèi)行為，保障保險消費(fèi)者的利益。

三、懲罰性賠償制度在保險領(lǐng)域適用之經(jīng)驗借鑒

（一）美國的做法

美國雖為判例法國家，但是某一些州對于保險領(lǐng)域的懲罰性賠償具有成文法的規(guī)定。例如，一些州規(guī)定，當(dāng)保險人因惡意未能支付索賠或者延遲支付索賠，保險人需要承擔(dān)一定比例的損害賠償金和律師費(fèi)，依據(jù)這類法律，當(dāng)保險人在缺乏合法依據(jù)的情形下拒賠保險金時，被保險人則有權(quán)向保險人索取懲罰性賠償金。⑩一些州的保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過制定《不公平訴訟解決法案》將懲罰性賠償作為規(guī)范保險交易的一個手段，在這些州，當(dāng)被保險人的合法權(quán)利遭到了來自保險人的不法侵害時，被保險人就可根據(jù)上述法案將保險人訴至法院，并要求保險人支付懲罰性損害賠償。例如，在Royal Globe Inc.Co.v Superior Court一案?中，加州最高法院援引了本州的《不公平訴訟解決法案》判決了保險人向本案的被保險人與受損害的第三人支付懲罰性損害賠償金。?

在缺乏相應(yīng)成文法的州，法院則是通過判例的行使不同程度的將懲罰性賠償引入保險領(lǐng)域，盡管判決具體內(nèi)容不盡一致。例如，一些州的相關(guān)判決顯示，在保險人惡意拒賠與或遲延賠付時，被保險人可以依據(jù)合同違約獲得間接損害賠償金。?在Fletcherv Western Nat.Life Ins.Co.一案中，?加州上訴法院的法官判決保險人蓄意并惡意的拒絕賠付保單項下應(yīng)付的保險金的行為構(gòu)成了對被保險人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，被保險人就此能夠獲得保險人的行為作為近因所產(chǎn)生的損害，包括經(jīng)濟(jì)損失和由該行為導(dǎo)致的或者由該行為產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失所導(dǎo)致的精神損害賠償，加州上訴法院通過本案將精神性損害賠償引入了保險領(lǐng)域。幾年后，在Gruenberg案?中，加州最高法院支持了下級法院的判決，要求保險人向被保險人承擔(dān)懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。?到目前為止，在美國，懲罰性賠償在保險消費(fèi)領(lǐng)域中的應(yīng)用已經(jīng)得到了美國法院的廣泛認(rèn)同，至少有包含阿拉巴馬州、阿拉斯加州、亞利桑那州、阿肯色州、科羅拉多州、康涅狄格州在內(nèi)的24個州的法院明確了在保險合同中可以對保險人適用懲罰性賠償責(zé)任，其他一些州的法院雖未對此進(jìn)行明確表態(tài)，但也陸續(xù)的在相關(guān)案件的判決中開始利用懲罰性賠償制度來保護(hù)被保險人的合法利益。

（二）加拿大的做法

加拿大并沒有向美國各州一樣出臺法規(guī)，以成文法的形式將懲罰性損害賠償制度適用于保險領(lǐng)域，但加拿大最高法院通過Whiten一案?中明確了對于在保險領(lǐng)域適用懲罰性賠償?shù)氖椩瓌t：

第一，嘗試通過‘分類’的方法限制懲罰性賠償金的方法不奏效，控制懲罰性損害賠償之適用的機(jī)制并不在于限制案件的種類，而在于理性的確定在民事訴訟的補(bǔ)償之外需要進(jìn)行額外懲罰的情形。正如在Robitaille案中，?上訴法院認(rèn)為只要“被告的行為足以承受法庭的譴責(zé)”就應(yīng)當(dāng)判決懲罰性賠償金，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)普通法國家都比較類似。

第二，懲罰性賠償?shù)囊话隳康木驮谟谶M(jìn)行懲罰，警示錯誤行為實施者，并且也可以對其他人起到震懾的作用。

第三，有人認(rèn)為，懲罰的首要工具是刑法（以及行政處罰），同時懲罰性賠償金應(yīng)當(dāng)僅限于極端的個案并且受到嚴(yán)格的限制。

第四，在判處懲罰性損害賠償金時，法庭應(yīng)當(dāng)將特定案件的事實與懲罰性賠償金背后希望達(dá)至的目的聯(lián)系起來，衡量判決懲罰性損害賠償金是為了達(dá)到什么樣的目的，實現(xiàn)什么樣的法律價值，為了達(dá)成這一目的所需要的最低價值是什么？因為過高的金額都是非理性的。

第五，當(dāng)補(bǔ)償性的賠償僅僅相當(dāng)于通過極端模式他人在法律上的權(quán)利而謀取更多的利潤時，理性的做法是通過對錯誤行為實施者處以懲罰性損害賠償以剝奪其利潤。

第六，法庭的關(guān)注點應(yīng)當(dāng)聚焦在被告的錯誤行為上，而非原告的損失上。

第七，法庭有關(guān)懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。

第八，法官應(yīng)當(dāng)對陪審團(tuán)的決斷給予適當(dāng)指導(dǎo)。

第九，懲罰性賠償金不應(yīng)過高，且如果判決金額超出了對于案件事實的理性范圍，上訴法庭有權(quán)干預(yù)。?

兩國法院在相關(guān)案件中引入懲罰性損害賠償存在兩點考慮：一是基于當(dāng)事人本身處于實質(zhì)不平等的地位這一事實，為了保護(hù)在大多數(shù)情況下處于弱勢一方的被保險人的利益。因為原先的補(bǔ)償性賠償無法彌補(bǔ)被保險人因保險人違反保險合同項下義務(wù)而導(dǎo)致的損害以及合理期待的減損，所以法院對違反合同項下義務(wù)的保險人判處懲罰性損害賠償。這么做不僅是為了保障被保險人的合法權(quán)益，也為了通過懲罰性損害賠償起到警示作用，對于維持一個安全的保險服務(wù)環(huán)境也有所助益；二是在引入懲罰性損害賠償制度時，同時規(guī)范這一制度的適用。不論是在美國還是加拿大的相關(guān)實踐中，法官對于引入懲罰性損害賠償?shù)膽B(tài)度還是比較謹(jǐn)慎的，通常他們在援引相關(guān)法條或是判例時，會考量法院適用這一制度是為了保護(hù)什么樣的利益與政策目標(biāo)或目的，衡量處以懲罰性賠償是否超過這一目的所希望實現(xiàn)的價值。

四、小結(jié)

新消法已經(jīng)明確將保險領(lǐng)域納入調(diào)整范圍，故而該法項下的懲罰性損害賠償制度同樣能夠在法院審理保險糾紛案件時予以適用。對于質(zhì)疑消法或是其項下的懲罰性賠償制度能夠適用于保險領(lǐng)域的觀點不論是從理論角度或是法律法理角度來看都難以成立，應(yīng)當(dāng)明確消法項下的懲罰性損害賠償制度能夠適用于保險領(lǐng)域。通過對比美加兩國法院在保險糾紛案件中對于懲罰性損害賠償制度的適用與二國的立法實踐，我國法官首先是能夠在保險糾紛案件中對違反義務(wù)的保險人處以懲罰性賠償，但是在具體適用這一制度時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的考量處以懲罰與法律背后所保護(hù)的利益之間的平衡，遵循比例原則，不可濫用審判權(quán)力對保險人科處罰金。

注釋：

①《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第28條，http：//www.pkulaw.com/chl/a347c82e6a7d13aabdfb.html?keyword=%E6%B6%88%E8%B4%B9%E8%80%85%E6%9D%83%E7%9B%8A%E4%BF%9D%E6%8A%A4%E6%B3%95，最后訪問日期：2018年5月30日.

②《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條，http：//www.pkulaw.com/chl/a347c82e6a7d13aabdfb.html?keyword=%E6%B6%88%E8%B4%B9%E8%80%85%E6%9D%83%E7%9B%8A%E4%BF%9D%E6%8A%A4%E6%B3%95，最后訪問日期：2018年5月30日.

③肖瑾玲.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)視角下的保險法中懲罰性賠償制度研究，華東政法大學(xué),2015年.

④洪志宏.《消費(fèi)者保護(hù)法》.臺北：五南圖書出版股份有限公司,2015年版,第7頁.

⑤參見 溫世揚(yáng),范慶榮.“保險消費(fèi)者”概念辨析.現(xiàn)代法學(xué),2017年第2期.

⑥劉金鋒.論懲罰性賠償在保險領(lǐng)域的適用.金融縱橫,2015年第8期.

⑦孫宏濤.美國保險法中的懲罰性賠償制度研究.河南金融管理干部學(xué)院學(xué)報,2009年第1期.

⑧ See John, Leslie E. “Formulating Standards for Awards of Punitive Damages in the Borderland of Contract and Tort,” California Law Review vol. 74, no. 6 (December 1986)： p. 2033-2060.

⑨江朝國.《保險法基礎(chǔ)理論》.北京：中國政法大學(xué)出版社,2002年版,第20-23頁.

⑩ See Am.Jur.2d,Insurance§§1797 et seq.

?See 592 P.2d 329.

?孫宏濤.美國保險法中的懲罰性賠償制度研究.河南金融管理干部學(xué)院學(xué)報,2009年第1期.

?See 47 A.L.R.3d 314§3.

?Fletcher v Western Nat. Life Ins. Co., 10 Cal App 3d 376, 89 Cal Rptr 78, 47 ALR3d 286(1970).

?Gruenberg v. Aetna Ins. Co., 9 Cal.3d 566(1973).

? See Carlton, W. Edward. “Squelching First Party Bad Faith Breach of an Insurance Contract： Aetna v. Lavoie, an Opportunity Lost,”American Journal of Trial Advocacy vol. 9, no.3(Spring 1986)：p.439-458.

?Whiten v.Pilot Insurance Co.[2002] 1 S.C.R. 595, 209 D.L.R.(4th)257,20 B.L.R.(3d)165.

?Robitaille v.Vancouver Hockey Club Ltd.1981 CarswellBC 216,[1981]3 W.W.R.481, [1981]B.C.J.No.555,124 D.L.R.(3d) 228,16 C.C.L.T.225,20 C.P.C.293,30 B.C.L.R.286,8 A.C.W.S.(2d)：218.

?梁彥軍.美加保險惡意制度研究及對中國的啟示.對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué),2014年.