位玉靈

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

一、引言

國際投資爭端是指發(fā)生在國際投資領(lǐng)域所形成的外國投資者與東道國政府發(fā)生的爭端?！敖鉀Q投資爭端國際中心”（ICSID）是依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構(gòu)，它是一個通過調(diào)解和仲裁方式，專為解決政府與外國私人投資者之間爭端提供便利而設(shè)立的機構(gòu)。國際投資仲裁在解決投資者與東道國的投資爭端過程中發(fā)揮了極其重要的作用，但是隨著時代發(fā)展，投資仲裁機制本身也暴露了很多的局限。很多國家開始重新考慮國際投資仲裁這一機制，有的國家為了規(guī)避現(xiàn)有國際投資仲裁機制的弊端，在其雙邊投資條約中引進了國際投資仲裁的上訴機制，打破了仲裁“一裁終局”的局面。

二、國際投資仲裁的正當性危機

近幾年來，曾經(jīng)風(fēng)靡一時國際投資仲裁機制日益表現(xiàn)出了其內(nèi)在的弊端，其中在美國、加拿大兩國表現(xiàn)更加突出。究其原因，主要歸咎于美、加兩國作為東道國近幾年頻繁被訴至仲裁庭，這迫使他們不得不重新思考國際投資仲裁的正當性。經(jīng)過不斷的分析研究，學(xué)術(shù)界一般認為，國際投資仲裁的正當性危機一般表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）裁決不一致問題

由于對案件進行仲裁的仲裁員不同，其國籍、背景、社會經(jīng)驗以及對事物的認知能力差異較大，而且目前并沒有統(tǒng)一的仲裁標準，以至于相同或類似的案件由不同的人在不同的國家進行的仲裁，其結(jié)果都不相同，這就造成了仲裁裁決不一致的現(xiàn)象。其中比較知名的ICSID 裁 決 的 SGS v.Pakistan案，NAFTA 裁決的 Loewenv.United States 案是錯誤裁決的典型例子。[1]

（二）投資仲裁透明度缺失問題

目前各個國家之間簽訂的雙邊投資條約（BIT）以及多邊投資條約（MIT）在規(guī)定投資仲裁時普遍缺乏透明度。具體來講，雙邊投資條約中很少提到允許第三方參與仲裁，一般仲裁都是秘密、不公開情況下進行的；而多邊投資條約一般只規(guī)定了多邊條約的締約國才有權(quán)得到仲裁案件的書面文件副本并且提交自己的書面意見，其他第三方國家并無這樣的權(quán)利。[2]由此可以看出多邊投資條約中的透明度也是極其有限的，這種爭端解決過程的信息不公開、內(nèi)部研究決定保密以及救濟措施有限等等一系列的問題，自然而然的會引發(fā)投資仲裁機制的正當性危機。

（三）仲裁會給東道國主權(quán)和公共利益帶來挑戰(zhàn)

無論是雙邊投資條約還是多邊投資條約，大多數(shù)的投資條約并沒有限制投資者申請國際投資仲裁的前提條件，投資者可以東道國違反了任何一款投資協(xié)定為由來申請國際投資仲裁。這就使得投資者不受約束地申請啟動國際投資仲裁程序，而不管東道國對其投資所進行的管理行為是基于正當目的還是非法目的。[3]在實踐中，東道國的很多行為是基于對本國主權(quán)、環(huán)保、勞工保護以及立法權(quán)等的特殊考慮而實施的管理行為，這樣一來，投資者經(jīng)常指控東道國的行為為“違反了公平公正待遇”或者被認為是“間接征收”，以這樣的理由而提起的國際投資仲裁，無疑是形成了對東道國公共利益的一種挑戰(zhàn)，嚴重損害了東道國的權(quán)益。

三、國際投資仲裁上訴機制的構(gòu)建設(shè)想

鑒于國際投資仲裁機制的種種弊端，為了避免相同或類似案件仲裁結(jié)果不一致，ICSID秘書處在2004年提出建立上訴機構(gòu)的討論稿，遺憾的是該討論稿又被秘書處所撤回，但建立國際投資仲裁上訴機構(gòu)的構(gòu)思已經(jīng)得到很多國家以及學(xué)者的認可，學(xué)術(shù)界也掀起了一股研究國際投資仲裁上訴機制的熱潮。關(guān)于上訴機制的構(gòu)建設(shè)想，可謂是仁者見仁智者見智，主流觀點是設(shè)立單一的上訴機構(gòu)，盡量推行統(tǒng)一的程序性改革。目前主要存在三種設(shè)立方案：第一，設(shè)立專門的國際投資仲裁上訴法院；第二，改革WTO上訴機制，在其內(nèi)部增加國際投資仲裁上訴規(guī)則，使投資仲裁案件能夠直接上訴到WTO上訴機構(gòu)；第三，在ICSID 設(shè)立專門的上訴仲裁庭，提供統(tǒng)一的多邊投資仲裁上訴服務(wù)。[4]筆者比較認同第三種方案，在ICSID建立一個專門的上訴仲裁庭，具體來講，首先應(yīng)當明確上訴仲裁庭的適用范圍、上訴機構(gòu)的組成人員與選任方式、上訴對象、上訴理由及其救濟方式等。

四、對國際投資仲裁上訴機制的評析

國際投資仲裁上訴機制已經(jīng)提出便受到廣大學(xué)術(shù)界的爭議，有的學(xué)者持樂觀態(tài)度，認為上訴機制是大勢所趨，能夠避免國際投資仲裁中一裁終局使當事人無法尋求救濟帶來的弊端，有效緩解了仲裁程序不透明、仲裁裁決不統(tǒng)一以及仲裁庭過分維護投資者利益的缺陷；也有的學(xué)者認為，上訴機制是逆潮流而動，,違背了國際商事仲裁監(jiān)督制度主要以程序問題作為審查的切入點的大勢所趨,損害了投資仲裁裁決的終局性。[5]

筆者認為建立國際投資仲裁上訴機制是大勢所趨，對中國來說是利大于弊，但我國屬于發(fā)展中國家，在國際投資領(lǐng)域扮演的主要是資本引入國的角色，我們必須認識到，絕不能一味的追隨發(fā)達國家，照搬他們對各種投資仲裁的要求。一味模仿照搬不僅不會增加外資的引入，更會適得其反。我國所接受的國際投資仲裁機制，主要是 ICSID 仲裁機制，在建設(shè)上訴機制條件不太成熟的條件下，我國應(yīng)當謹慎的關(guān)注這一建設(shè)進程，即使ICSID在未來建設(shè)成上訴機制，我國也應(yīng)該采取分步驟、有區(qū)別的接收方式，不能一次性全盤接受。[6]