徐 強(qiáng)

（730000 甘肅省人民檢察院 甘肅 蘭州）

1 生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)法益

1.1 風(fēng)險刑法理論對本罪探究與謬誤

在我國刑法修正案八中，刑法修正案八將本罪從具體危險犯改為了抽象危險犯。許多學(xué)者對于刑法修正案八這一決定進(jìn)行了討論。支持學(xué)者認(rèn)為，本次修改常常是從風(fēng)險刑法角度進(jìn)行合理性論證。

在研究風(fēng)險刑法知識，我們不得不理解一個概念，這就是風(fēng)險社會概念。隨著人類社會不斷進(jìn)步，強(qiáng)大技術(shù)帶動了人類文明不斷飛躍，而這些文明可能在一段時間內(nèi)并不可控，可能會出現(xiàn)與人類制造他們目標(biāo)相反副作用，從而使人類遭受到不可控威脅。因此，為了防止風(fēng)險進(jìn)一步擴(kuò)散，作為生活中最嚴(yán)厲處罰措施，刑法處罰必須進(jìn)行提前。[1]

在我國，很多學(xué)者對于風(fēng)險刑法理論爭議也很大。張明楷教授認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中，隨著風(fēng)險逐步提升，人們感知風(fēng)險意識也在增強(qiáng)。這與自然界危險并不相同，人類感知風(fēng)險意識在不斷增強(qiáng)同時，人類感受自然界威脅意思卻在不斷下降。與此同時，人們應(yīng)當(dāng)看到風(fēng)險存在并不是由法律所能控制就可以完成。反之，如果刑罰處罰過分提前，公民自由反而會受到限制。張明楷教授說，父母對于子女疏遠(yuǎn)常常會導(dǎo)致子女走上犯罪道路，但刑法不可以將父母疏遠(yuǎn)子女定為犯罪。因此，對于今后可能存在的風(fēng)險社會，刑法也只能針對離危害非常近的行為進(jìn)行犯罪化處理，不應(yīng)當(dāng)過分提前犯罪化，這樣不利于社會發(fā)展。

在進(jìn)行本罪討論時，風(fēng)險刑法所引起一個重要問題在于人們認(rèn)識本質(zhì)視角。從規(guī)范視角向危害觀方向進(jìn)行轉(zhuǎn)變。例如，從治療病人這個角度分析，假藥所造成的危害，轉(zhuǎn)向假藥流通角度。風(fēng)險刑法宣揚(yáng)，當(dāng)治療時除用假料，如果發(fā)現(xiàn)藥品存在瑕疵，可能會使得治療期限被延誤，刑法要對這種行為作出處罰就為之晚矣。因此，很多風(fēng)險刑法學(xué)者認(rèn)為，只要有了生產(chǎn)假藥或者銷售假藥的行為就構(gòu)成一種風(fēng)險，刑法應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行處罰。但是，風(fēng)險刑法學(xué)者卻忽視了犯罪成立當(dāng)中法益侵害地位。對于生產(chǎn)和銷售假藥行為來說，之所以對這種行為需要處罰，主要是因為這種行為可能對法益造成侵害。從某種意義上說，風(fēng)險根本不可能降低入罪門檻。

1.2 重新審視本罪法益內(nèi)涵

從法律位階進(jìn)行分析，一些學(xué)者認(rèn)為本罪司法實踐中可能出現(xiàn)一些案件必須進(jìn)行論證，為了更好發(fā)揮刑法保障民生品格。從這個角度進(jìn)行出發(fā)，部分學(xué)者從罪狀角度進(jìn)行分析，認(rèn)為加強(qiáng)監(jiān)管通常只是一種手段，我們最終目是為了保障藥品安全，維護(hù)人民群眾合法權(quán)益。從這個角度進(jìn)行分析，對于藥品性能進(jìn)行解釋，只要藥品可以滿足治病救人效果就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為真藥，由此可以消除目前對于本罪許多爭議。[2]

不可否認(rèn)，從法律位階上看，假藥犯罪維度常常是可以取，但是其結(jié)論常常值得懷疑。對于這樣解釋必須從實施角度進(jìn)行出發(fā)，但實際生活中任何藥品可能都具有不同種類性能。對于藥品判斷關(guān)鍵主要是在于開處方之后治療疾病效果，并不是單純藥品性能。根據(jù)世界衛(wèi)生組織規(guī)定，假藥可以被分作假冒藥、摻假藥、冒牌藥三種不同類型。冒牌藥常常都稱之為假藥。事實上，除了對于用藥者用藥健康權(quán)進(jìn)行保護(hù)之外，非藥品知識產(chǎn)權(quán)，也是藥品犯罪侵犯法益之一。如果單一將用藥安全作為本罪法益侵犯對象，很顯然會有超越形式解釋而帶來實際解釋嫌疑。

正因如此，在進(jìn)行與本案有關(guān)定罪時，我們可能會冒著實質(zhì)解釋風(fēng)險進(jìn)行審判，因此本文認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)將本罪法律界定為重要人生命財產(chǎn)安全和知識產(chǎn)權(quán)兩種。從這個角度進(jìn)行分析，也符合世界各國立法思維。[3]

2 對生產(chǎn)與銷售法教義學(xué)解釋

2.1 對“生產(chǎn)”認(rèn)定

本文認(rèn)為生產(chǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣義解釋。本文認(rèn)為故意僅僅包含有明知是假藥而進(jìn)行生產(chǎn)。注意本罪來說，其犯罪主觀方面不能只是生產(chǎn)，其他方面也需要根據(jù)生產(chǎn)具體目進(jìn)行解釋。筆者認(rèn)為，從本罪實質(zhì)上看，我們需要保障用藥安全，不考慮行為目的而武斷進(jìn)行定罪與立法宗旨不符。[4]對于行為人來說，行為人可以就某要進(jìn)行動物實驗，而在實驗室中大量配制藥，該藥品雖然沒有獲得正式批文，應(yīng)當(dāng)被視作是假藥。但如果對于生產(chǎn)假藥，不考慮當(dāng)事人行為主觀目，直接以明知是假藥而進(jìn)行生產(chǎn)進(jìn)行定罪，這無疑會違背公平正義，甚至?xí)璧K科學(xué)發(fā)展。因此筆者認(rèn)為，在進(jìn)行生產(chǎn)定義時必須加上主觀目的，這樣才可以真正做到公平正義。

2.2 對“銷售”認(rèn)定

在對銷售行為進(jìn)行認(rèn)定時，價格差異是核心環(huán)節(jié)。如果犯罪嫌疑人同他們進(jìn)行合作，到第三國購買在我國非常昂貴藥品，從中進(jìn)行藥品牟利。筆者認(rèn)為當(dāng)事人行為構(gòu)成銷售假藥罪。在買賣過程中，賣方通過交易獲取利潤。在買賣過程中，由于價格存在著上升趨勢，那么可以認(rèn)定行為人是通過買賣議價行為獲取報酬，這就是一種典型銷售行為。但是筆者認(rèn)為，對于每一個案件都應(yīng)當(dāng)具體分析，價格差異并不是取得了真正決定性判決作用。如果該受買人是用藥者本人，筆者認(rèn)為這就不構(gòu)成本罪。因為每個人都有求生本能，在我國藥品價格畸高情況之下，當(dāng)事人很可能會通過其他手段保密，這種人之天性不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰。[5]

2.3 對“假藥”認(rèn)定

在對假藥進(jìn)行認(rèn)定時，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持藥品是否具有實際治療效果為準(zhǔn)。對于很多藥品來說，如果其沒有真正治療效果而進(jìn)行售賣，則無疑可以定為假藥。但如果該藥品具有真實治療功能，可以挽救人生命，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)直接斷定為假藥，這種藥應(yīng)當(dāng)是真藥。在進(jìn)行處罰時，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)判處本罪，應(yīng)當(dāng)以行政處罰取而代之。