叢建勛

（116000 遼寧師范大學(xué)法學(xué)院 遼寧 大連）

一、宅基地使用權(quán)抵押的相關(guān)理論

（一）宅基地使用權(quán)抵押的概念和客體

農(nóng)村宅基地使用權(quán)是一項(xiàng)非常具有中國特色的土地制度，但是對于這一制度的準(zhǔn)確概念，學(xué)界并沒有達(dá)成共識(shí)，法律上也沒有明確的規(guī)定，目前的通說觀點(diǎn)是根據(jù)《物權(quán)法》第一百五十二條的規(guī)定，將宅基地使用權(quán)定義為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員為建造住宅及相關(guān)附屬設(shè)施對集體土地所享有占有、使用的權(quán)利。根據(jù)這一概念，再結(jié)合相關(guān)法律的規(guī)定，我們認(rèn)為宅基地使用權(quán)抵押是宅基地使用權(quán)人或者第三人為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在不轉(zhuǎn)移宅基地及在其上建造的房屋及附屬設(shè)施的占有、使用的基礎(chǔ)上，將宅基地使用權(quán)連同其上的建筑物及其附屬設(shè)施作為抵押，在債務(wù)人不按約定償還債務(wù)或者其他當(dāng)事人約定的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件成就時(shí)，抵押權(quán)人獲得該宅基地使用權(quán)以及其上的建筑、附屬設(shè)施折價(jià)、拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（二）宅基地使用權(quán)抵押的理論爭議

雖然國家已經(jīng)布置了相應(yīng)的試點(diǎn)來對農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押制度進(jìn)行改革，但是由于宅基地使用權(quán)本身的福利性特征和身份性特征，使得學(xué)界對于宅基地使用權(quán)的可抵押性存在異議，學(xué)界上針對這一問題大致分為三種觀點(diǎn)。

1.禁止抵押說

禁止抵押說認(rèn)為設(shè)立農(nóng)村宅基地制度的目的是為了維護(hù)農(nóng)民生活的穩(wěn)定，保護(hù)農(nóng)民的利益，宅基地使用權(quán)不應(yīng)被納入交易的范圍，宅基地使用權(quán)的特點(diǎn)之一是無償分配，想利用宅基地使用權(quán)進(jìn)行融資的也只是少部分群眾的想法，不能夠代表中國廣大普通農(nóng)民的想法，若突然將這一制度進(jìn)行放開，很可能會(huì)出現(xiàn)土地被隨意兼并的情況，若大量的農(nóng)民失地失所，將會(huì)對社會(huì)穩(wěn)定帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)，在農(nóng)村社會(huì)保障制度不足夠發(fā)達(dá)時(shí)，宅基地抵押制度的開放是有待考量的。

2.限制抵押說

限制抵押說屬于一種折中的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)首先承認(rèn)允許宅基地使用權(quán)的抵押是合理的，是符合未來發(fā)展趨勢的。但是另一方面則認(rèn)為由于宅基地使用權(quán)的特殊性，應(yīng)當(dāng)為其抵押設(shè)定一定的限制條件，有學(xué)者建議將集體經(jīng)濟(jì)組織作為一個(gè)管理者，抵押之前要經(jīng)過其同意，其流轉(zhuǎn)也必須是在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行。這樣做既發(fā)揮了抵押融資這一積極功能，同時(shí)也盡量的減少了可能帶來的負(fù)面影響。

3.自由抵押說

另一部分學(xué)者贊成的是自由抵押說，他們認(rèn)為這一改革非常符合城鄉(xiāng)二元制改革的精神，市場的繁榮也需要資本的不斷流通，充分發(fā)揮宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)的權(quán)能，在法律上將其作為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利來加以規(guī)定，解決廣大農(nóng)民的融資需要，這樣也有助于減小城鄉(xiāng)人民的貧富差距。

宅基地使用權(quán)是一項(xiàng)用益物權(quán)，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，農(nóng)民應(yīng)當(dāng)可以對這項(xiàng)權(quán)利按照個(gè)人意思進(jìn)行使用，并獲得其物上利益。宅基地使用權(quán)是農(nóng)村家庭財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)中重要的組成部分，是基礎(chǔ)性的權(quán)利，對這項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行更廣泛的應(yīng)用，有助于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國的法律明確規(guī)定，城鎮(zhèn)居民擁有的商品房以及占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以自由進(jìn)行處分，這一處分當(dāng)然也包括進(jìn)行抵押。但是在農(nóng)村，農(nóng)民的宅基地使用權(quán)卻受到嚴(yán)格的限制，有人認(rèn)為這種規(guī)定不符合法律面前人人平等的基本原則，也體現(xiàn)了城鎮(zhèn)人口與農(nóng)村人口的差別待遇，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以糾正。法律是一定具有滯后性的，宅基地使用權(quán)制度的建立是在特殊的時(shí)代背景下，為了維護(hù)千萬農(nóng)民的生計(jì)而誕生的。但是，隨著現(xiàn)在城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展，大量的農(nóng)村勞動(dòng)力進(jìn)城務(wù)工，導(dǎo)致農(nóng)村宅基地閑置率上升，合理的允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，可以優(yōu)化資源配置，提高資源利用率。

二、宅基地使用權(quán)抵押中的“房地一體”主義

農(nóng)民對宅基地只享有使用權(quán)，但是對于在其上建造的住宅及其附屬設(shè)施是享有所有權(quán)的，單純的從房屋的角度來講，農(nóng)民具有完全的所有權(quán)，可以合法的進(jìn)行占有、使用、收益和處分，當(dāng)然也包括抵押。這時(shí)就出現(xiàn)了一個(gè)問題，如果房屋被抵押出去，那么房屋范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)該如何處理？因此，我們就需要討論宅基地使用權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)是否適用“房地一體”主義。在學(xué)界，這一問題出現(xiàn)了否定說與肯定說兩種觀點(diǎn)。

（一）否定說

否定說認(rèn)為宅基地的使用權(quán)和房屋的所有權(quán)均是可以單獨(dú)交易的對象，是可以分離的。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，二者確實(shí)都可以成為物權(quán)的客體，若實(shí)行“房地一體”主義反倒容易限制其各自經(jīng)濟(jì)價(jià)值的發(fā)揮。而且在宅基地使用權(quán)的范圍之內(nèi)，如果使用了“房地一體”主義，就會(huì)出現(xiàn)抵押權(quán)人獲得房屋所有權(quán)而無法獲得宅基地使用權(quán)這種前后矛盾的情況，因此在宅基地使用權(quán)的領(lǐng)域，“房地一體”主義不應(yīng)該被適用。

（二）肯定說

肯定說認(rèn)為處分房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)屬于同一處分行為。從自然常識(shí)來講，土地與房屋是密不可分的。從法律層面來分析，將二者的權(quán)利歸屬與同一人，可以有效的減少權(quán)利的紛爭，有利于社會(huì)平穩(wěn)。相反，實(shí)行“房地一體”主義，會(huì)把簡單的法律關(guān)系復(fù)雜化，容易增加矛盾的產(chǎn)生。

目前，肯定說還是學(xué)界的主流觀點(diǎn)，因?yàn)檎厥褂脵?quán)的根本還是用益物權(quán)，其法律地位應(yīng)當(dāng)同其他物權(quán)一樣被平等的對待，而且這樣做也有利于法律的統(tǒng)一適用，在宅基地使用權(quán)領(lǐng)域堅(jiān)持“房地一體”原則，可以提高交易的安全性，提高效率，降低成本，是更加科學(xué)合理的。