蔣東明

（999078 澳門科技大學(xué) 澳門）

大部分法系國家都是先出現(xiàn)民事雇傭合同，然后才會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)合同，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，我國目前執(zhí)行的民法中并沒有涉及人身關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定，比如雇傭關(guān)系，雇傭關(guān)系會(huì)涉及到人身的自由權(quán)，可以進(jìn)行合同的簽訂，但卻沒有強(qiáng)制實(shí)行的行為特點(diǎn)，也就是說現(xiàn)有的民法并沒有給與足夠的重視。我國的勞動(dòng)合同法沒有現(xiàn)實(shí)的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)，因此，怎么讓雇傭合同和勞動(dòng)合同更加體系化，成為了民法典制定的重大難題。

一、雇傭合同與勞動(dòng)合同的關(guān)系

（1）兩者之間的聯(lián)系一直是立法人員的主要爭議點(diǎn)，主要爭議的是兩者之間是否相互獨(dú)立，雇傭關(guān)系屬于民事私法，勞動(dòng)合同則是勞動(dòng)法的一部分，屬于公法。還有一種說法是勞動(dòng)合同屬于雇傭合同的一種特殊規(guī)定，也就是說雇傭合同定義為一般的規(guī)定，在勞動(dòng)合同無規(guī)定時(shí)，適用于雇傭合同規(guī)定。還有一種觀念是指，雇傭合同屬于勞務(wù)法中的勞動(dòng)關(guān)系，同屬于社會(huì)法。通過這些爭議可以看出兩者關(guān)系的復(fù)雜性，這也是立法中的一大難題。

（2）雇傭合同和勞動(dòng)合同的自治原則。合同的簽訂需要雙方的意思自治，合同是法律制約的載體，合同作為民事的權(quán)力和義務(wù)關(guān)系變更的法律依據(jù)，是平衡主體的主要意義。合同的制定者具有自治選擇法律的權(quán)力，但不能超越強(qiáng)行性法律的約束，強(qiáng)行性法律在各個(gè)國家都有指定，這也符合當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的合法性原則。所謂的強(qiáng)行性法律指的是：要求乙方必須執(zhí)行一定的法律義務(wù)或者要求當(dāng)事人不能進(jìn)行某些自由性的行為，也就是禁止和義務(wù)的規(guī)范關(guān)系。在進(jìn)行勞動(dòng)合同的法律編寫時(shí)可以進(jìn)行采用。

二、國外民法典對我國民法典制定的啟示

（一）提升民法典制定的立法價(jià)值

法律從其本質(zhì)上講屬于一種價(jià)值追求，所以在制定民法典的過程中，要明確法律制定的價(jià)值目標(biāo)。1986年的《德國民法典》的制定背景是工人運(yùn)動(dòng)的發(fā)展時(shí)期，有著深厚的政治、經(jīng)濟(jì)底蘊(yùn)。并且在19世紀(jì)后期，德國已經(jīng)發(fā)展成為了一個(gè)科技大國，政治家已經(jīng)明確了經(jīng)濟(jì)與法律之間的必然聯(lián)系，這種時(shí)代背景的影響下，民法典加大了對勞動(dòng)者的保護(hù)力度，建立了平等的主體雇傭合同。我國的法律發(fā)展史，1993年《憲法》修正案將社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)明確提出，根據(jù)自治原則進(jìn)行了法律編寫，主要用來控制市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。1999年《憲法》修正案主要是為了完成市場經(jīng)濟(jì)向法治的轉(zhuǎn)變，但目前我國仍然存在很多雇傭關(guān)系，這些關(guān)系沒有明確的法律規(guī)定，這時(shí)我國立法過程中的一個(gè)遺憾，雇傭合同與勞動(dòng)合同是維護(hù)市場有序發(fā)展的重要因素，因此，立法者要盡快解決這一問題。

（二）做好法律實(shí)施后的輿論準(zhǔn)備

立法的輿論準(zhǔn)備是非常必要的，會(huì)對立法的實(shí)施和選擇起到影響，外國在民典法的制定過程中，會(huì)做充足的理論準(zhǔn)備，這些輿論準(zhǔn)備工作，能夠給各個(gè)行業(yè)的人們提供一個(gè)訴訟平臺，能夠第一時(shí)間得知他們對民法的接受程度，也讓人們更好的認(rèn)識民法典，理解民法典，促進(jìn)法律的順利實(shí)施，我國從開始準(zhǔn)備制定民法典到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了很長時(shí)間，但對雇傭合同和勞動(dòng)合同的關(guān)系仍然沒有得出統(tǒng)一的結(jié)論，這就需要進(jìn)一步加強(qiáng)對兩者關(guān)系的研究和分析，只有達(dá)成理論共識，才能徹底解決這一問題。

（三）根據(jù)我國國情進(jìn)行立法的選擇

（1）國外民法典的制定，是根據(jù)國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和政治體系展開的，同時(shí)，還會(huì)對公民的立法意見進(jìn)行調(diào)查和總結(jié)，通過公民對立法的認(rèn)知，對立法理念和法律的規(guī)范建立進(jìn)行選擇。立法要符合國家的發(fā)展國情和實(shí)際應(yīng)用能力，要明確本國的民法和勞動(dòng)法關(guān)系，并在民法典的制定過程中進(jìn)行體現(xiàn)，建立獨(dú)特的立法體系。我國的很多民法理論和體系都是借鑒德國的民法，因此，在進(jìn)行民法典制作過程中，可以對德國的民法進(jìn)行參考。

（2）在制定民法典的過程中，要將法律的理論系統(tǒng)化，在法典總則中增加人身關(guān)系的制度，并由此加深總則和分則間的立法聯(lián)系。在進(jìn)行民法的合同編寫時(shí)，要將雇傭合同正式的提出。勞動(dòng)合同相關(guān)制定作為雇傭合同的特殊規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充說明，在通過單行法對其進(jìn)行梳理和規(guī)范，這樣的民法典制定能夠?qū)γ穹ǖ浜蛦畏ǖ渲g的辯證關(guān)系進(jìn)行解決，形成統(tǒng)一的法律體系。

三、總結(jié)

成功在民法典中納入雇傭合同和勞動(dòng)合同后，要將民法的體系化發(fā)展問題提上日程。民法體系化指的是不同概念間通過相互聯(lián)系產(chǎn)生的制度規(guī)范和制度間的內(nèi)在聯(lián)系，民法體系的主要目標(biāo)的民法典的制定，民法的體系化發(fā)展問題包含了民法典和雇傭合同與勞動(dòng)合同間的關(guān)系和內(nèi)在聯(lián)系。因此，要想順利的進(jìn)行民法典的制定，就要先實(shí)現(xiàn)雇傭合同和勞動(dòng)合同的體系化。

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[2]宋夏瀛潔,李西霞.民法典編纂應(yīng)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)關(guān)切——使雇傭合同與勞動(dòng)合同規(guī)范化與體系化[J].河北法學(xué),2017,35(04)：154-167.

[3]董保華.雇傭、勞動(dòng)立法的歷史考量與現(xiàn)實(shí)分析[J].法學(xué) ,2016(05)：13-23.