邵 碩

（100875 北京師范大學刑事法律科學研究院 北京）

一、有關(guān)風險社會理論

1.風險與風險社會內(nèi)涵

現(xiàn)代社會充滿了風險，它的范圍規(guī)模也是以往社會所無法比擬的，并且這種風險的地域性、民族性、意識形態(tài)的差異也逐漸縮小，成為了一種世界性的問題，給整個人類社會帶來了挑戰(zhàn)?！帮L險”一詞來源于意大利文“risque”，在現(xiàn)代早期的保險業(yè)中，風險被理解為客觀存在的危險，具體指自然災(zāi)害活動在航海過程中造成觸礁、遭遇暴風等情況。[1]而現(xiàn)在，風險一詞卻更多的是代替了危險一詞，因為對風險的表述更有理性，更符合現(xiàn)代科學的發(fā)展趨向，也容易獲得權(quán)威的肯定與回應(yīng)。對于“風險”，在別的學科特別是社會學等學科，都已經(jīng)有了很成熟的理論，但是對于法學來說，它還是一個新興術(shù)語。[2]

2.風險社會理論成為刑法理論根基合理性反思

風險社會理論的首次提出是由德國學者烏爾里?！へ惪嗽谒?985年出版的《風險社會》一書中展現(xiàn)的。之后“風險社會”理論經(jīng)各界專家學者研究討論形成了獨立完善的理論體系，進而成為現(xiàn)代風險刑法的理論根基。但我們在運用這一理論的同時，也應(yīng)反思這一理論被眾多學者推崇至此，它的正確性與合理性是否還有待商榷。并且，這一理論的首先提出和推崇者均為西方學者，他們對于此理論的研究是建立在西方社會基本情況之下，但對于我國來說，有很多和西方國家不同的現(xiàn)實社會特征，因此我國能否照搬西方國家的“風險社會”理論來解決本國實際社會問題還有待研究。這幾方面有待解決的問題，也是風險社會理論能否在我國《刑法》中扎穩(wěn)根基的關(guān)鍵。

（1）“風險社會”理論自身的合理性。“風險社會”理論一經(jīng)提出，在各界均受到廣泛響應(yīng)，許多學者認為風險社會是現(xiàn)代社會的真實狀態(tài)，但是同時也有學者認為，“風險社會”并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物。[3]風險社會最重要的作用在于它能夠提醒人們更加重視人為制造的風險，況且風險社會理論的產(chǎn)生與發(fā)展就是建立在現(xiàn)代社會人類越來越多的人為制造風險的前提下的。但是，這種所謂的風險并不是只存在于現(xiàn)、當代社會，在以前人們也并不是沒有意識到潛在的危險。隨著科學技術(shù)的發(fā)展，我們的生活越來越方便快捷，但是隨之而來的也有我們應(yīng)該承受并努力避免的各種各樣的所謂風險。例如，汽車的發(fā)明使我們的生活出行更加便捷，但與此同時，帶來了交通事故的風險；之后進一步，人類又發(fā)明了鐵路和飛機，又帶來了空難等事故的風險。但是對于這種風險，人們對它的認識并沒有偏差，在任何發(fā)展階段，這種發(fā)展所帶來的潛在的風險都被相關(guān)人員意識到，并且也是因為這種風險的存在，人們才會想方設(shè)法避免它的發(fā)生，從而促進整個社會更加進步。所以對于人類來說，無論什么階段，我們對風險的認識從未缺失或停滯?！帮L險社會”這一理論的風靡并不能說風險僅在現(xiàn)代社會才有，風險是伴隨人類社會產(chǎn)生而產(chǎn)生的?！帮L險社會”并不是指一種具體的社會形態(tài)，而只是一種價值判斷而已。

現(xiàn)代社會中人為風險不免有被顯著夸大的方面。造成這種現(xiàn)象的原因有很多，如現(xiàn)代社會文化、通信、媒體的發(fā)達讓更多的事件以更快的速度在社會中傳播，而且由于媒體的迅速發(fā)展使得其導向作用在社會中的地位日益加重。例如，媒體對于空難的報道日益增多，而同時對于每天經(jīng)常發(fā)生的公路交通事故的報道幅度卻很小，隨之帶來的是人們會認為選擇飛機出行是一種具有很大風險的方式。形成這樣的傾向主要是因為空難新聞對于媒體的價值要遠遠高于公路交通事故新聞，但是媒體這樣做不免左右人們對于風險的認知。而且人們在認識到風險的同時，并不會注意風險實際發(fā)生的概率的大小，今日發(fā)生空難，便自然認為明日這種事有可能也會發(fā)生在自己身上，因為這種事件相較于自然災(zāi)害涉及自身的可能性更大，所以情感因素摻雜其中會導致人們理性判斷能力下降。又如，人們對于人為的風險如此在意，而忽略了非人為的風險（大自然本身帶來的災(zāi)害），這是因為人們對于大自然總是認為它是友善的，因而發(fā)生自然災(zāi)害時，人們自然不會認為那是大自然本身的原因，而是因為人類的工業(yè)發(fā)展對于環(huán)境的破壞才導致大自然對人類的懲罰。況且即便是自然災(zāi)害，人類也因認為此為不可逆轉(zhuǎn)的因素而選擇忍受。并且，如前文所述，媒體對于人類對自然的破壞進行大幅度渲染報道導致了社會的憤慨，可謂對人為風險進一步夸大起到推波助瀾作用。這一系列的原因?qū)е氯藗儗τ谌藶轱L險的準確認識產(chǎn)生了偏差。

所以，“風險社會”理論所闡述的并非社會真實狀態(tài)，它在現(xiàn)代社會人為風險增多的情況下而如此盛行，其本身存在的合理性并非如一些學者們所堅持的。

（2）我國《刑法》適用風險社會理論的合理性。自烏爾里?！へ惪颂岢龅摹帮L險社會”理論傳入我國，我國許多學者主張用此理論來解決本國《刑法》的問題。這一趨勢日益顯著，眾多學者開始主張用此理論來改造我國傳統(tǒng)刑法以適應(yīng)現(xiàn)代風險社會的需要。但是，我們卻沒有看到，“風險社會”理論的提出是建立在西方國家社會特征之上，我國《刑法》有著自身的特點，我國也有著不同于西方國家的社會背景，對這一背景問題認識不請楚而盲目用西方風險社會理論恣意改變我國傳統(tǒng)《刑法》，所帶來的結(jié)果并不是問題的解決反而有可能使問題的增加。

二、刑事犯罪圈的劃定

1.犯罪圈的概念

犯罪圈是《刑法》規(guī)定的犯罪的處罰范圍，是罪與非罪的界限，犯罪圈的制訂過程是立法者依據(jù)一定的標準對各種危害社會行為進行選擇的過程?；凇缎谭ā分t抑的要求，立法者劃定的犯罪圈應(yīng)當是必要且最小的。[4]犯罪圈并不是一成不變的，隨著社會的經(jīng)濟、政治、軍事、文化等方面的發(fā)展變化，犯罪圈也會隨之擴張或者限縮。犯罪化與非犯罪化有廣義和狹義的兩種解釋。廣義的非犯罪化是指國民在思想上認為某種行為不構(gòu)成犯罪，而且法律也不將這種行為納入犯罪的范圍。而狹義的解釋則為，將過去某種在法律上不被認為是犯罪的行為如今在法律上作為犯罪處理，使其成為刑事制裁的對象，謂之犯罪化。將某種一直以來社會危害性不大的犯罪作除罪化處理，排除在犯罪圈之外，謂之非犯罪化。[5]犯罪化和非犯罪化是作為刑事政策特別是刑事立法政策以確定《刑法》干預范圍、劃定犯罪圈的一體兩面，分別代表了兩種不同的刑事政策方向：犯罪化代表擴張《刑法》干預的擴張主義的刑事政策方向，非犯罪化代表收縮《刑法》干預范圍的縮減主義的刑事政策方向[6]。無論犯罪化還是非犯罪化，都是調(diào)整犯罪圈的手段，要根據(jù)社會具體情況，以及實踐上的需要來適時的對犯罪圈進行調(diào)整。要使得犯罪圈能夠更好地發(fā)揮其作用，就要合理的共同運用犯罪化與非犯罪化手段。

2.犯罪化與非犯罪化

犯罪化與非犯罪化是在立法層面上的概念，我們總是將具有“嚴重社會危害性”的行為納入犯罪圈，使之犯罪化，從而更有利于對這種行為的懲處。與之容易相混淆的是“出罪”與“入罪”這一對概念?！俺鲎铩迸c“入罪”這對概念是出自于《唐律》，原本由此規(guī)定是為了統(tǒng)一法律的適用，使案件判決更加公正。發(fā)展到現(xiàn)在主要是指在司法階段給予司法人員足夠的自由裁量權(quán)，允許其在特定情況下，將本來法律規(guī)定為犯罪的行為判定為不是犯罪，或?qū)⒈疚匆?guī)定為犯罪的判定為犯罪行為。其較之“犯罪化”與“非犯罪化”其不同之處主要在于，它們所適用的階段不同?！胺缸锘迸c“非犯罪化”是出現(xiàn)在立法過程中，“出罪”與“入罪”則出現(xiàn)在司法實踐過程中。從結(jié)果上來看，可以說“出罪”與“非犯罪化”的結(jié)果都是不構(gòu)成犯罪，“入罪”和“犯罪化”都是某一行為構(gòu)成犯罪。

風險社會的到來，又有學者提出了與“傳統(tǒng)刑法”相對應(yīng)的“安全刑法”概念。它要求刑法由傳統(tǒng)刑法向風險社會中的安全刑法轉(zhuǎn)型。罪責刑法強調(diào)刑法的時候應(yīng)對，安全刑法則更加重視事前的預防；罪責刑法重心在于限制強大的國家刑罰權(quán)以保障公民的個人自由，安全刑法的核心思想則在于維護社會的安全秩序。[7]在傳統(tǒng)刑法與安全刑法的取舍中，有更多學者主張，我國現(xiàn)在《刑法》所實際調(diào)整的范圍與其應(yīng)當調(diào)整的范圍還有很大的差距，現(xiàn)在就主張非犯罪化與現(xiàn)實情況不符，在立法層面上的非犯罪化空間很小，在很長的一段時間內(nèi)，我們國家犯罪圈的劃定還是應(yīng)以犯罪化為主而不是非犯罪化。[8]針對這樣的一種情況，相較于傳統(tǒng)刑法，安全刑法更加側(cè)重于事先預防，將風險在發(fā)生之前就進行控制，更加符合此類學者堅持犯罪化的觀點。但是，堅持安全刑法并不是說要全盤拋棄傳統(tǒng)刑法，它只是在合理的范圍內(nèi)對傳統(tǒng)刑法的一種必要的革新與補充?！鞍踩谭ㄗ⒅厥孪阮A防的理念，在刑法立法上應(yīng)體現(xiàn)為刑罰、處罰的前置化；安全刑法強調(diào)風險分配的理念，在刑法立法上應(yīng)體現(xiàn)為責任范圍的夸大化。然而，我國現(xiàn)行《刑法》立場尚存在諸多與上述理念不相適應(yīng)的問題。如《刑法》立法堅持結(jié)果本位的立場，使《刑法》難以有效規(guī)制實踐中大量出現(xiàn)的危險犯；《刑法》立法恪守傳統(tǒng)的罪責自負原則，使《刑法》規(guī)則的范圍過于狹窄；《刑法》立法過度追求法典化，使《刑法》在應(yīng)對風險社會出現(xiàn)的新情況、新問題時顯得被動、滯后。”[9]我國現(xiàn)行立法所存在的問題，如何更好的改變《刑法》立法的觀念，將安全刑法與傳統(tǒng)刑法更好地結(jié)合起來，是應(yīng)對風險社會所帶來的新問題時廣大學者所要研究解決的重要方面。

3.犯罪化成為主導

眾多學者在討論風險社會過程中，主張擴大刑法的處罰范圍。還有一些學者主張設(shè)立抽象危險犯與過失危險犯，例如，有人曾指出：“風險社會的土壤滋生了另一種新型的危險犯，即抽象的危險犯。抽象危險是一種法律擬制的危險，它是法律依據(jù)人們的一般經(jīng)驗而擬制的危險，具有發(fā)生危害的潛在性。因此我們無須對其行為本身是否具有發(fā)生嚴重危害的可能性或者現(xiàn)實性做出判斷，僅根據(jù)其行為的形式即可肯定其抽象危險的存在。如只要行為人在公共場所攜帶管制刀具，盡管沒有使用，也可以被認為實施了危害公共安全的行為。”[10]在主張面對風險社會應(yīng)該有所作為的學者的眼中，我們目前由于面臨種種“風險”，應(yīng)當在事前將風險的危害控制到最小，而不是等到工業(yè)化發(fā)展完成，再回過頭去整治這些現(xiàn)代化給我們帶來的潛在危險。這些學者們提出這類主張，毫無疑問是想通過擴大刑法的處罰范圍，將《刑法》處罰的手段前置，把《刑法》作為最終預防風險的手段，將風險在其成為現(xiàn)實之前就扼殺在搖籃中。

不僅存在于學術(shù)方面，在我國乃至世界上各個國家在立法或者司法實踐中都有主張擴大犯罪化的傾向。例如，20世紀80年代以來，日本刑法就以犯罪化為主導方向，單行刑法、行政刑法增設(shè)的犯罪類型則難計其數(shù)。[11]通過單行刑法等擴大了刑法的處罰范圍，將一些比較抽象的法益也列入保護范圍，來滿足國民的要求以及控制經(jīng)濟衰退所帶來的影響。我國亦是如此，從我國1997年頒布的《刑法》以及眾多的《刑法修正案》可以看出，我國自改革開放以來，隨著受到侵害的法益的可能性的增加，在國家刑罰權(quán)和公民自由權(quán)力的權(quán)衡上傾向于對刑罰權(quán)的擴大。

4.我國犯罪化成為主導的原因

（1）我國社會現(xiàn)實情況的需要。《刑法》本身具有良好的社會威懾性，我國目前正處在轉(zhuǎn)型時期，社會各方面還不穩(wěn)定，本身存在很多現(xiàn)代化的風險，并且我國社會自身的風險調(diào)節(jié)能力還有待提高，需要依靠《刑法》來進行防控，解決公眾對于社會風險的憂慮，扼殺即將可能發(fā)生的風險，保障社會安全。例如，食品安全問題原本沒有受到社會的重視，但是隨著我國食品行業(yè)的蓬勃發(fā)展，食品安全問題日益嚴重，人們對之的關(guān)注前所未有的增加，所以在這種情況下，就需要適當?shù)呐c之相匹配的《刑法》規(guī)范來約束食品安全這一方面的問題。因此，最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，加大了對危害食品安全犯罪的懲治力度。與其他國家相比，我國所面臨的風險有自身的特點。首先，我國傳統(tǒng)社會遺留下的問題比較嚴重，國家社會與民眾之間的矛盾還很激烈。其次，我國由于處于發(fā)展中階段，貧富差距較西方國家還很大，社會矛盾一觸即發(fā)。最后，我國政治制度與其他國家不同，社會管理制度體系比較復雜，很多方面的制度還不是很完善，制度空白方面的問題還急需解決，使得民眾對國家的信任度下降。所以，懲罰范圍更加廣泛的《刑法》解決這些存在的矛盾將更加有效。

（2）傳統(tǒng)文化的影響。我國自古對待犯罪就有報應(yīng)主義的文化基礎(chǔ)，“殺人償命，欠債還錢”等觀念深入人心。現(xiàn)代社會為人們提供了更好的生活條件，但是同時也給民眾帶來了更多的不安和憂慮，使得大家對生活中社會上出現(xiàn)的問題更加期盼能夠通過《刑法》來規(guī)制。這主要是由于我國自古以來的重刑輕民的文化所導致，也是因為人們本身對社會、國家的不安使得民眾對設(shè)置新罪的呼聲更高。所以面對這樣的社會狀況，立法時不得不考慮傳統(tǒng)法律文化和民眾傾向的影響。

三、我國犯罪圈的合理調(diào)整

“風險社會”理論使得刑法更加側(cè)重于對于風險的規(guī)制，對社會犯罪行為的懲罰，但刑法的根本價值取向是為了保護法益和保障人權(quán)，而一味的單純擴大刑法處罰范圍，擴張國家刑罰權(quán)，雖然在一定程度上保護了法益，但是也不可避免地對于人權(quán)的保護產(chǎn)生偏差。所以，雖然現(xiàn)今我國1997年《刑法》立法后，其分則體系中可非犯罪化的空間不大，但是鑒于刑法謙抑性以及世界各國刑法學界非犯罪化的趨勢，我們在非犯罪化方面也應(yīng)該做出更多的探索嘗試。

1.適當?shù)姆欠缸锘剿?/h3>

世界刑法的發(fā)展趨勢是“非犯罪化”而不是“犯罪化”。國家在市民社會形成期間要確保市民階級個人自由，所承擔的任務(wù)就是維持“最低限度的秩序”，所以，國家職能應(yīng)當具有消極性。[12]面對各種犯罪，國家應(yīng)當收放自如地進行控制，將具有嚴重社會危害性，嚴重侵犯國家、個人法益的納入刑法的規(guī)制之下，進行嚴格管控。而將一些不在需要刑法加以規(guī)范的行為用別的方式進行處罰，減少刑法規(guī)范的壓力，合理利用各種處罰方式，做到罰當其罪。即使是在“風險社會”，也不能過分地利用刑法的預防作用。人們往往思考如何防止風險的現(xiàn)實化，而忽略了對于現(xiàn)代風險來說，通過技術(shù)上的革新使得風險得到控制會更加有效。對于一些風險來說，簡單的控制方法比法律的規(guī)制更為有效。

目前我們更需要的是寬嚴相濟的刑事政策，“所謂寬嚴相濟的刑事政策,也就是輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策,實質(zhì)就是對刑事犯罪區(qū)別對待,做到既要有力打擊和震懾犯罪,又要盡可能減少社會對抗,化消極因素為積極因素,實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。”[13]進行非犯罪化的探索，將其與犯罪化相結(jié)合，才能避免犯罪圈只擴不縮，才能使國家及個人的法益得到保障的同時，不會引起對于公民自由權(quán)力的侵害。

2.選擇性的犯罪化

從立法實踐上看，我國目前犯罪圈還是應(yīng)該進行合理的擴張，但是在進行犯罪化的選擇時，應(yīng)該更加謹慎?，F(xiàn)行《刑法》更加傾向于“厲而不嚴”，但《刑法》規(guī)范民眾的行為的更好方法，不是重刑而是應(yīng)該有嚴密的刑事法網(wǎng)，擴大刑法處罰的行為的范圍，將更多的危害行為規(guī)定為犯罪，才能強化人們的規(guī)范意識?？梢栽谳p罪中適當加重社區(qū)矯正等在刑罰中的比例，單純地加重某些罪名的法定刑，不但不利于罪犯的改造，對于司法資源也是一種浪費。對于涉及民眾關(guān)心的食品安全、交通安全、貪污受賄等方面的犯罪，應(yīng)當擴大犯罪成立范圍。這些問題是與公民生活息息相關(guān)的，利用《刑法》將其加以嚴格的管控，使責任的歸咎有法可循才能促使相關(guān)人員擔負起責任。

綜上所述，面對“風險社會”的浪潮，我們應(yīng)當根據(jù)本國的基本國情來謹慎選擇，堅持犯罪化與非犯罪化并舉，結(jié)合種種政治、文化、經(jīng)濟等方面的因素，合理的劃定我國的犯罪圈，使其發(fā)揮最有效的規(guī)制作用，才能更好地應(yīng)對“風險社會”。

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